法理笔记庞凌解析：.doc

法 理 学 笔 记 ＊法学必读书推荐： 1、柏拉图《理想国》； 2、亚里士多德《政治学》； 3、孟德斯鸠《论法的精神》； 4、康德《法的形而上学原理》； 5、萨维尼《论立法与法学的当代使命》； 6、狄骥《公法的变迁，法律与国家》； 7、罗斯科﹒庞德《法理学》； 8、凯尔森《法与国家的一般理论》； 9、哈特《法律的概念》； 10、罗纳德﹒德沃金《认真对待权利》； 11、本杰明﹒卡多索《司法过程的性质》； 12、博登海默《法理学—法哲学及其方法》； 13、谷口安平《程序的正义与诉讼》； 14、哈耶特《法律、立法与自由》； 15、韦恩﹒莫里森《法理学：从古希腊到现代》； 16、拉德布鲁赫《法哲学》； 17、考夫曼《法律哲学》； 18、拉伦兹《法学方法论》。 第 六 章 法 律 文 化 第 一 节 法 律 文 化 概 述 一、法律文化的概念 1、法律文化概念的提出 （1）国内：上个世纪80年代中后期（1987年左右），全国性的文化热，新中国思想比较活跃，通过文化来淡化法的阶级色彩，后来多往不同国家比较，为法律的移植做铺垫； （2）国外：上个世纪60年代，劳伦斯﹒弗里德曼的论文的发表。 2、文化的概念 三种文化观 （1）广义的文化：人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和； （2）中义的文化：指社会的意识形态及其与此相适应的制度和组织机构； （3）狭义的文化：指社会的意识形态（或观念形态）——如文化大革命； ＊①广义的文化观的对立面是自然界； ②中义的文化观的对立面是物质层面； ③狭义的文化观的对立面是社会存在。 3、法律文化的界定（P147）：（广义法律文化定义） 法律文化是人类法律实践中创造的文化，包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程和方式、法学教学和法学研究。 ＊这里的法律文化定义式采取的广义上的法律文化定义，但实践中主要研究中义的法律文化。 二、法律文化的结构（构成要素） 1、客观法：有形的法律规则、法律原则及法律技术层次 它是法律文化中最表象的、为人所感知的层次，也是法律文化的核心。 2、主观法：法律意识或观念形态的法文化 ＊庞认为，评价一个国家的法律文化的关键是看主观法（深入人心的对法的理解） 它承担着法文化体系中的输入和输出双重功能：一是将社会总体文化精神转换成法律文化的一个部分：法律意识，并促进法律的合理化； 同时法律意识又表现客观形态的法文化，使客观文化发挥社会功能。 3、运转中的法：法律的手脚、牙齿及其活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式 它是动态的法，使客观法能够实现，主观法得以强化或改变的组织、设施、运转方式 三、法律文化的特征： 1、法律文化的文明性： 法律文化为文明社会所特有，是人类进入文明社会的主要标志，是推动文明的工具； 2、强制控制性： 法律文化是人类改造、提升自身的工具，针对的是非正常行为，追求的是正义与善。此文化状态要借助于强制力的执行。 3、具有技术性： 法律文化对社会进行的控制不是暴力的，而是一种合理的控制、涉及。 四、法律文化研究的主要内容及意义 1、内 容 （1）法律文化基本理论研究（上世纪80、90年代，法律文化概念、内容、结构和类型等）； （2）法律文化的比较研究（对法律移植，不同国家法律的借鉴，洋为中用）； （3）中国传统法律文化的历史研究（古为今用）； （4）法律文化的社会实证研究（通过调查将法律事项置于整个社会大背景下）； （5）法律文化的部门法文化研究（拓展与深化，有利于完善部门法，宪政）。 2、意 义 （1）有助于深化对法律的认识。体现在两个方面： ①提示我们要把法律放入宽广的社会领域之中，而不是将其孤立的看待，认识法律时要将法律放入大背景之中； ②可以改变我们把法律单纯作为解决纷争的工具的观念，法律可以从文化角度更高地理解。 （2）淡化法的阶级性，改变把法律看作统治工具的传统认识； （3）有利于人们确立正确的法律理想，选择合适的法律调整方式。 第 二 节 法 律 文 化 的 类 型 一、法系的概念 1、法系是20世纪初，西方法学家使用的概念。为了便于比较各国法律，比较法学家将具有相同法律特点的国家法律类型化。 2、法系是指有着相同的法律传统或存在渊源关系，在法律制度及其运作上相似的数个国家或地区的法律所组成的法律大家族。 ＊法系关注的是不同国家的法律的共性和差异，是几个国家法律的群体； 法律体系则是一个国家内部法律体系构造 二、法系的主要分类 1、法律五族说 日本学者1884年提出：印度法系、中国法系、回回法族、英国法族、大陆法系 后来又增加两个：日耳曼法族和斯拉夫法族 2、16族说 1928年，美国西北大学教授威格勃尔 3、四