论古希腊法对大陆法私法形成贡献(上).doc

论古希腊法对大陆法私法形成的贡献(上) 易继明 中国社会科学院法学研究所 教授 　　　目 次 　　第一节 古希腊哲学、特别是自然法学说是大陆法私法精神的原动力 　　第二节 古希腊民主城邦制为大陆法私法传统的形成提供了最早的实验场 　　第三节 古希腊法律制度确立了大陆法私法基础性原则及主要框架 　　第四节 小结：私法精神的张扬与人性的归依 　　大多数的人都已经接受了罗马法这个概念，并且把它视为从《十二表法》到《民法大全》近千年来的全部罗马法律的成果。今天，关于罗马法的研究成果如此丰富，以致于我们几乎难以有所新的发现。正如学者们的普遍看法，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普通的规范;由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。古典时期的法律(约始于公元117年，结束于公元325年开始的动乱、瘟疫和内战时期)代表着古代罗马法发展的全盛。这一时期著名的法学家，如乌尔比安、帕比尼安(Papinianus)和盖尤斯(Gaius)等最为后世推崇。在其极盛之时，古典罗马法形成了一个世界上前所未有的实际才智的体系。”[①]可惜，由于大量古典的佚失，我们今天已无法再现古典时期罗马法的全貌;这样，就使得残存的公元6世纪的《民法大全》[②](Corpus iuris Civilis)几乎成了罗马法的代名词。[③] 　　《民法大全》通常被认为包括四部分，即《法学总论》、《学说汇纂》、《帝国法典》及《新律》(Novellae Constitutiones)。[④]后世人们对它评价很高，甚至比之与《圣经》。[⑤]的确，《民法大全》毕竟是经过精心筛选、慎重取舍的产物，无论在一般观点或是具体问题方面，都不同于古典时期的其它法律，它体现了较高的编纂技术。梅里曼教授认为，《民法大全》编纂动机之一便是因为查士丁尼本人是一个编纂家，是那些浩翰繁杂、含混冲突的法律规则激发了他编纂法典的欲望。[⑥]正是由于其高超的编纂技术，使罗马法具有了中世纪学者们所称道的“成文理性”。这也是《民法大会》遭到数世纪的冷遇以后得以复兴的原因之一。 　　考虑到后世法典编纂中对《民法大全》的继承，今天的人们如何赞美查士丁尼的法典编纂成就都不为过。但是，人们不要忘记了，它不过是西罗马帝国的荣光之后拜占庭皇帝所进行的法律汇编而已。这一拜占庭罗马法并未完全再现古典罗马法极盛时期的法律，正如查士丁尼本人再也无法实现昔日罗马帝国的强盛一样。其实，就如上面所论述到的，就《民法大全》的核心(即罗马法私法)来看，它所表现出来的原则与精神，早在古希腊时代便已经奠定了。比较法学者彼得?克鲁兹(Peter de Cruz)认为，罗马法走向辉煌的一个重要原因就是：“在公元前二世纪罗马进行地区扩张重要历史时期，她吸收和修正了希腊思想和哲学，造就了几近完美的一个制度，它具有适应性，持久且实用。从公元前146年罗马人征服希腊以后，希腊文化就被吸收到罗马帝国之中。虽然希腊是一个被征服的国家，但是希腊艺术、文化和哲学开始渗透到罗马社会，并且实际上笼罩了整个帝国。”[⑦] 　　有一种偏见几乎已经根深蒂固：“提起古代遗产，我们首先会想到希腊艺术、戏剧和哲学;当看看罗马给我们留下什么的时候，脑海里出现的大概是罗马道路和法律。希腊对自然法以及它在社会中的地位做了大量的思索，但希腊城邦的法律没有获得充分发展，所以也就没有什么法律科学。”但这种偏见之下，又不得不承认这样的事实：“罗马人不注重法律理论，他们的法律哲学大部分来自于希腊人。”[⑧]这是两种相互矛盾的说法;或者包含了对法律的一种曲解，——认为法律就是一些无需理论和哲学指导的职业技术或简单劳动。实际上，古希腊人不仅为我们后世的法律发展提供了理论和哲学指导，也培育了私法发展的社会土壤;而且就是在具体制度建设中，也是卓有成效的。本文拟从古希腊哲学(特别是自然法学说)、民主城邦制和具体的私法制度三个方面，对古希腊社会给予我们大陆法私法发展的贡献进行论述，并由此揭示一种私法精神与大陆法私法制度之间相结合的历史基础如何形成;也即在宏观上找寻大陆法私法发展的精神家园。 　　第一节 古希腊哲学、特别是自然法学说是大陆法私法精神的原动力 　　自然法思想对法学体系建立具有统领性的理论建构作用，因而，它经常被认为是大陆法与普通法在近代分野的主要理论分别：12世纪两大法系的分道扬镳被认为是英国对以自然学说为基础的罗马法的抵制;而相反，大陆法则是自然法思想在欧洲大陆取得统治地位的结果。因此，学者们认为，改革普通法的思想经过培根[⑨](Francis Bacon, 1561—1626年)、海尔爵士[⑩](Sir Matthew Hale, 1609—1676年)和边沁 [11](Jeremy Bentham, 1748—1832年)的失败