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首页 论分家习惯与家的整体性（上） 对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评 作者：俞江????文章来源：北大法律信息网????点击数：1352????更新时间：2009-1-4 ????本文所谓的分家习惯，是指中国古代家庭为处理家庭财产的代际传递关系而形成的家产分割习惯。 ????分家习惯形成的具体年代已不可考，大约在战国时期，民间已有这种习惯，其后因商鞅变法颁布“分异令”而成为一种国家制度。据《晋书·刑法志》，“分异令”在曹魏时期曾被废除，即“除异子之科，使父子无异财也”。而两汉至曹魏之间，是否废除过“分异令”，史料不详。隋朝，文帝杨坚时（581—600年），为了整顿户籍并核实人户，又再次强调“大功已下，兼令析籍”。[2]至唐代，《唐律疏议·户婚》规定：“若祖父母、父母令别籍”，徒二年。疏议：“但云别籍，不云令其异财，令异财者，明其无罪”。[3]意思是，祖父母、父母在世时，子孙不能擅自“别籍”和“异财”。“别籍”是指把户口独立出来，“异财”就是“析产”或分家产。但是，征得祖父母、父母同意而“异财”（“别籍”仍不准），国家是允许的。这说明，家庭财产的析分在唐代已得到国家默许。自唐至1931年《民国民法典》出台，分家制一直是中国家产代际传承的主要制度之一。 ????分家习惯又称“诸子均分制”或“均分制”，民间称“兄弟分家”。本文称其为“分家习惯”，是鉴于历代律典中的“均分制”均显粗疏。不从民间习惯，而仅从国家法的角度，不能得制度之全貌。另外，自《民国民法典》移植西方继承法后，中国农村虽至今流行分家，但该习惯已与国家法分离{1}，故统称其为“习惯”较妥。 ????本文论及的时代范围，大致在清至民国之间。限定在这一时代，是因清代和民国保存下来的原始史料，较能完整地说明分家和家产方面的问题。不过，虽然有所限制，但民事习惯不像国家制度，民事习惯受朝代更替的影响较小，一般认为，只要民事习惯在它所控制的领域没有被替代，则能够通过断代研究来展现整体状况。[4]换言之，在社会、经济、观念等环境不变的情况下，民事习惯具有较强的延续性。考察民间习惯的变迁，常须避免随朝代更替而划分阶段的方法。这也是研究民事习惯的历史与国家制度史稍异之处。尚值一提的是，分家习惯不是汉民族所特有的。古代朝鲜就曾有过这种习惯。[5]中国的一些少数民族社会中也流行分家，如“羌民继承上辈的财产几乎完全是通过分家来实现的”{2}（p．111）。但我们不能就此认为分家习惯具有超越民族社会的普世性。因论文目的所限，关于分家习惯的成因及其与现代社会之关系等方面，本文均付阙如。 ????民国以还，社会学家对中国社会的分家习惯多有讨论{3}{4}{5}。20世纪90年代以来，社会学、经济学和历史学者继续利用地方志、习惯调查报告、实地调查等材料，对其进行了研究。[6]通过这些论著的探讨，分家习惯的一般内容已渐清晰。不足之处是，这些研究均缺乏对分家文书的系统整理。近来，张研等学者系统考察了中国社会科学院经济所收藏的48件分家文书，稍稍弥补了这一缺憾{6}。但该研究主要是从经济史的角度，利用分家文书讨论分家制的制度意义仍有必要。在法律史方面，梁治平较早关注到了分家习惯，并指出，法学研究中存在着将分家制与西方继承法相混淆的现象{7}（p．75）。但梁治平的著作是综论习惯法，故未深究该习惯。 ????在本文写作之前，笔者已撰有《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》{1}（以下简称《继承领域内冲突格局的形成》）。为撰写该文，笔者利用了自己搜集的32套37件清代至1949年的阄书。其中，29套33件为徽州阄书，时间从康熙32年至1949年；另有3套4件为湖南省阄书，[7]分别为同治5年、光绪31年、民国9年（一套两件）。通过研究这些阄书，我希望解释分家习惯中的制度细节和意义。因此，诸如分家习惯如何受到社会经济、地域环境和时代的影响，以及这一制度对家庭结构、家庭经济和社会经济的影响等问题，虽然都是极重要的，却难以顾及。我所关心的是，分家习惯中是否存在着普遍的规则、程序和原则；分家习惯在古代中国继承制中的地位；以及外来之继承法与分家习惯是否和谐等。限于篇幅限制和论文主题，在该文中，我仅描述了分家制的细节，没有来得及深入阐释这些细节的制度意义。另外，尽管分家制与中国古代家产制有着密切联系，但也未能论及。从这一意义上，本文可视为对该文的纵深研究。因此，对于分家习惯的内容、程序、原则等问题，本文均从略。讨论的重点在于，如果把分家习惯视为一种较为稳定的制度，那么，这一制度与中国古代家产制有着何种关系。关于这个问题，国内学者至今尚乏关注，而日本学者滋贺秀三在他的名著《中国家族法原理》中曾用大量篇幅加以讨论。不过，由于当时徽州文书尚未得到系统地整理，滋贺秀三对分家制的认识存在不少缺陷