必要性原则内涵之重构.PDFVIP

( ) 　　　 政法论坛 中国政法大学学报 第 22 卷第 6 期 Tribune of Political Science and Law Vol . 22 ,No . 6 2004 年 11 月 (J ournal of China Univer sity of Political Science and law) 　 Nov. 2004 必要性原则内涵之重构 郑春燕 (浙江大学 ,浙江 杭州 310028) 　　摘 　要 :必要性原则包含了宪政层面的必要性和行政法层面的必要性双重内涵 。它是指 立法机关或行政机关在能够相同有效地实现 目标的诸多手段中 ,应该选择对个人权利最小侵 害的措施 。故对必要性精神的把握 ,就转化为对“相同有效”、“个人权利”和“最小侵害”等相关 概念的正确理解 。 关键词 :必要性原则 ;相同有效 ;个人权利 ;最小侵害 ( ) 中图分类号 :DF03 　文献标识码 :A 　文章编号 2004 0611707 提及必要性原则 , 国内已有的论述大多将其视为行政法上比例原则的一个分支 ,就其内涵 ,往往也 限定于“最小侵害”权利的要求 。然而 ,必要性原则的丰富蕴意远不止此 ,必要性原则与比例原则之间 , ( ) 也呈现出更为互动的关系 。以狭义公法理论的视角观之 ,必要性原则 Grundstaz der Erforderlichkeit 的发 ① ② 展脉络有二 :其一为宪政层面的必要性原则 ; 其二为行政法层面的必要性原则 。对必要性原则的把 握 ,应该兼顾上述两个方面 ,如此方能做出整体的评价 。因此 ,所谓的必要性原则 ,是指立法机关或行政 机关在能够相同有效地实现 目标的诸多手段中 ,应该选择对个人权利最小侵害的措施 。故对必要性精 神的把握 ,就转化为对“相同有效”、“个人权利”和“最小侵害”等相关概念的正确理解 。 一 、“相同有效”的确定 ( ) 一 “有效”的认定 首先 ,必须“有效”,也就是说 ,所采取的措施能够实现立法 目的。就此而言 ,必要性原则实则已经囊 收稿 日期 ( ) 作者简介 :郑春燕 1980 — ,女 ,浙江瑞安人 ,浙江大学法学院博士研究生 。 ( ) ①　宪政层面的必要性原则 ,具有双重含义 : 1 危险是否足以发展到威胁公共秩序或公共利益的严重程度 ,从而有必要采取某 种干涉措施 ; (2) 立法所采取的措施 ,是否为达致立法 目的所必需且系“最小侵害”手段 。前者表现为紧急状态下 ,对政府在法定范围 外采取的应急手段正当性的检验 ,此种必要性内涵 , 已为各国的紧急状态理论所吸收;后者系在通常情况时 ,就立法规定手段对实现 目标和造成损害的效果进行比较 。它肇端于德国 1958 年联邦宪法法院作出的“药房案”判决 。详细案情 ,请参见张国勋 : 《必要性原