让与担保规制模式立法论阐释.docVIP

让与担保规制模式的立法论阐释 姚辉 中国人民大学法学院 教授 , 刘生亮 中国人民大学法学院 　　　关键词: 让与担保/法典化/规制模式/立法论 　　内容提要: 基于立法论的立场阐释让与担保制度的规制模式，主要有两种模式三种机制存在，而其中的实质性差异也决定了让与担保规制模式的理性选择。基于事物本然之法理，债权法典化的模式更符合让与担保的内在品格及担保权的发展趋势。 　　一、问题的提出 　　原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。 [1]基于立法论的立场而言，问题的表面似乎在于让与担保制度典型化之后是否与物权法定原则相冲突;因为一旦法典化，让与担保制度之法律构造或当事人之间权利义务关系为法律所固定下来，将抵牾其内在根植的非物权秉性。而这样的制度安排和让与担保制度特有的性格以及与担保物权、担保物权种类是否契合，进而是否违反体系强制，即成为问题的核心。但更重要的是，不论是否最终进入成文法，让与担保作为一项应运而生的设计，毫无疑问已经并将继续成长繁衍于现实的市场流转之中，这一点并不会以立法者的意志为转移。 　　直面上述问题，从方法论角度审视，首先应确定其问题属性为何。因为只有以此为基础才能按照正确的论证规则与逻辑进行正当的解说并因此获得相应的解释力与说明力。让与担保制度所具有的信用创造功能以及对融资秩序的裨益不言自明，对其应予以法律规制也无可争议;说穿了就是对其规范的类型选择上难达一致。基于这样的立场，本文将首先检讨让与担保法典化与否的实质性差异，并对两种规制模式的绩效进行评价;其次，厘清让与担保所牵涉的利益关系并做出价值衡量;再次，结合让与担保本身的内在品格选择何种规范机制及不同规范机制对事物本身属性的契合程度及价值满足程度;最后，基于上述论断构建符合事物本然之理的让与担保规范模式与法律构造。 　　二、让与担保法定化与否的实质差异 　　作为物的担保之最原始型态，让与担保尽管一直为判例与学说所承认，但尚未有民法典立法例对其予以规制。从立法论层面检讨，让与担保无非两种存在，即：法定化与习惯法。而这两种不同规制模式及其法律构造也将构成让与担保法定化与否的实质性差异。 　　(一)法定化的让与担保 　　法定化模式下的让与担保制度有两种机制可选择，一为法典化，即在民法典中明确规范让与担保制度; [2]二是采用单独立法机制，作为民法的特别法存在。比较法上，后一种机制不乏立法例可稽。 　　1.物权法机制 　　由于我国学说与立法上将担保权定性为物权，按思维之惯性，让与担保法典化的当然规范机制是采用物权的民法语言来实现其从生活世界到民法世界的转化。亦即让与担保将作为物权的一种类型而存在。从而受到物权法定原则的调整。作为物权法基本原则，物权法定原则又可解构为“类型强制”(Typenzwang)与“类型固定”(Typenfixierung)，其本质特性在于为参与交易的关系人以及交易关系外之第三人提供一套强制性的标准化权利义务关系，以满足资源控管的需求和经济功能的考量。 [3]当让与担保法典化后，物权法定原则为其提供的格式化的法律构造，是否符合让与担保本身的内在品格，如何与既有的担保权体系相协调，既存的担保权体系为其妥当安置留有怎样的空间，不可不察。从而，作为立法政策，让与担保采用物权的民法语言法定化后，转变为一个立法技术问题。 　　2.合同法机制 　　资料显示，各国在非典型担保的规制模式上，均未采用法典化的模式，而是通过判例或单行法的形式加以解决。同物权法定化方式一样，比较法上也尚未出现采合同法机制的立法例来规制让与担保。 　　让与担保主要是通过当事人之间的合意而设立的担保，采合同法机制在逻辑上也不失为一种选择。正如有学者指出的，动产让与担保作为一种新型的担保形式，如果仅仅是在当事人之间产生效力，不涉及第三人利益的话，那么立法可以允许当事人通过合同自由安排，合同法也可以调整这种关系。 [4]但问题是，动产让与担保涉及到第三人利益并不构成否认合同法规制机制的绝对原因，也不构成肯认动产让与担保之物权性的绝对理由。关键在于，当采用合同法机制时能否克服其固有弊病，这是一个纯粹技术性的问题而决不是理论问题。 　　(二)习惯法下存在的让与担保 　　让与担保制度在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到其原始形态。且德国、日本等国迄今为止并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力。 　　担保法律制度历来承载着“信用创造”的重要功能。随着信用交易实践不断发展变化的担保制度，在学说和判例中不断出现特殊方式。大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区均是如此。从这个意义上说，让与担