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德国背信罪之研究 吴 波 陈 玲 ??? 背信罪曾经作为独立的犯罪出现在中国刑法中。但新中国成立之后，我国1979年刑法由于受前苏联刑法的影响，未能规定背信罪。1997年刑法修订之时，也没有对背信罪作出规定。然而实践中，一些典型的背信行为屡见不鲜，严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展。在理论界，我国也一直有学者建议增设背信罪。德国是背信罪理论学说和立法经验最丰富的国家，因此，研究德国背信罪的立法现状以及相关学说，有助于我们对背信罪和背信行为的正确理解，为我国今后增设背信罪打下理论基础。 　　德国现行刑法第266条第1项规定：“行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的维护他人财产利益的义务，致委托人的财产利益遭受损害的，处5年以下自由刑或罚金刑”。从该法律条文中可以看到，德国的背信罪包括两类构成要件，一是滥权构成要件，即“滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限”，二是背托构成要件，即“违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务”。 一、背信罪的滥权构成要件 　　滥用权限是指权限享有人在行使权限的过程中，违背权限宗旨和法律规定，损害财产利益享有人的行为。权限的滥用必须具备以下条件：（1）行为人有权限，（2）行为人实施了行使权限的行为，（3）行为人行使权限的行为违背权限设立的宗旨和相关法律规定；（4）行为人的行为造成了财产利益享有人的损失。 　　滥权构成要件是建立在滥用权限的基础上的，它所规定的犯罪行为是指行为人取得与第三人建立外部关系的权限，而滥用此种权限，处分了委托人的财产或者使委托人承担了一定的义务。例如，金融机关的职员具有把保管的金钱放贷给贷款申请者的权限时，滥用该权限，违反金融机关内部的放贷规定，不当地发放贷款的情形。 　　（一）滥权构成要件的要素 　　滥权构成要件，包含以下几个方面的内容： 　　第一，行为人必须具有权限。行为人所享有的与第三人建立外部关系的权限，可以依据法律、官方委托或法律行为而取得。例如，父母等监护人基于法律取得对未成年子女的财产的处分权限；法院指定的破产清算组基于法院的委任而取得对破产企业的财产的处分权限以及意定代理人基于委托人与代理人之间的委托合同而取得对外的代理权限等等。 　　第二，行为人滥用了权限。行为人基于法律、官方委任或者法律行为取得为本人处分财产或使本人承担义务的外部权限，并且与本人形成内部的信任关系，因此，行为人行使权限必须符合本人的利益，尽到职责所要求的谨慎和勤勉；而“滥用权限”是指行为人逾越内部关系的许可而行使外部法律权限的行为，它涉及本人、行为人和第三人这样一个三面关系。因此，权限滥用的行为必须符合“对外”和“法律行为”这两个要件。例如，雇员不顾本人的反对，同意一项不利于本人的借贷，又如，雇员使本人的请求权罹于时效。 　　权限滥用行为的“对外性”表现在行为人行使处分财产或者使本人承担义务的权限时，必须产生、变更或者消灭本人与第三人的某种法律关系，如果与第三人无关，则不是权限滥用的行为。例如，上段所举之例，雇员在本人的债权届满之际，不行使该债权，使其罹于时效，从而使得本人丧失胜诉权，而第三人则可以不履行其债务。雇员这种处分本人债权的行为，与第三人的权利义务关系密切相关，因此具有对外性。而受托保管财物者所实施的毁损财物的行为，因为不与第三人发生权利义务关系，则不是滥权构成要件中的背信行为。 　　除了要求对外性之外，权限滥用的行为，还必须是一种法律行为，事实行为不构成权限滥用行为。法律行为与事实行为是民法上的概念。德国学者认为，法律行为是指设权的意思表示行为，是行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为，例如，发放不良贷款：以不合理的价格签订买卖合同等。而事实行为，则是指不管行为人的行为是否有设权的意思表示，只要它符合法律的规定，则直接根据法律规定，而发生民事法律后果的行为，例如，财产保管员默认第三者搬走委托人的财物，而不加以阻止的行为，就是事实行为。正因为它是事实行为，不符合法律行为的特征，因此，不构成权限滥用行为。其他例如员工侵占本人财产或任由本人物品遭受损坏、无权代理、表见代理等均事实行为，也至多只能考虑是否适用背托构成要件，而不能适用滥权构成要件。 　　第三，滥用权限的行为，必须是处分本人财产或使本人承担义务的行为，例如，经理人免除第三人对本人债务的行为，就是一种处分本人财产的行为，而经理人签订一项不利于本人的票据债务的行为就是一种使本人承担义务的行为。 　　（二）滥权构成要件的前提 　　德国刑法学界对刑法条文中规定的“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人”存在不同的理解。