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受害人同意与侵权损害赔偿 叶知年 福州大学法学院 副教授 　　　侵权责任的构成要件之一,便是加害人的行为违法。加害行为一般均属违法,但有时因某种事由可阻却其违法。“受害人同意”即是阻却违法事由之一。 　　一、“受害人同意”原则的涵义及其要件 　　所谓“受害人同意”原则,是指受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果,加害人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害,不承担民事责任。 　　“受害人同意”原则能否作为侵权责任的抗辩理由,各国法律规定不一。在大陆法系国家中,德国民法规定,受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出来,只要不违反法律和违背社会公德,都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。而法国民法则认为,受害人的同意并不能完全否定加害人的过错。因为任何一个合理的人都不会实施不法行为,即使这些行为是得到受害人同意的。在这种情况下,受害人的同意“视为受害人与加害人具有共同过错,因此可以减轻乃至免除加害人的赔偿责任。这实质上是用过错责任理论处理此类案件达到与德国民法的有关规定殊途同归的效果” [1]。在英美法系国家中,关于侵权行为责任的免除,“一人不得就其同意之事项起诉,是为基本原则。所谓‘同意’,须表意人有同意能力,不逾越同意范围且无诈欺行为为限。雇用人或公开营业之人不得预先与受雇人约定免除侵权行为责任” [2]。 　　从许多国家的法律规定来看,“受害人同意”原则作为侵权责任的抗辩理由,应当符合以下条件: 　　(一)加害人所侵害的权利,必须是法律规定可以自由抛弃的权利。一般来说,财产权大多可以由权利人作出处分或者抛弃,受害人同意对其财产权加以侵害,性质上等同于受害人放弃其财产,可以阻却违法。但是,人身权与主体的人身不可分离,不能由权利人转让和抛弃,加害人经受害人同意,对其人身权加以侵害,一般不能阻却违法。当然,在特定情形下,如自愿捐献自己的血液或者人体器官,这种同意有利于他人和社会,符合利益衡量原则,可以阻却违法。 　　(二)受害人必须具有承诺能力。所谓承诺能力,是指理解行为的性质、效果及其危险程度的能力。承诺能力的标准如何,因对承诺所持的见解而异。依多数民法学者的意见,受害人的同意“其意思非以法律效力,惟以事实上效果为其内容,可视为准法律行为,准用关于法律行为之规定。允诺为一方的意思表示,原则上因达到于加害人而生效力。允诺人须有处分能力及处分权限。限制行为能力人就财产上行为为允诺,须经法定代理人之同意。禁治产人及未成年人对于人格权加害之允诺,则应有识别能力” [3]。同时,受害人的意思表示必须自愿真实。凡因欺诈、胁迫、重大误解等原因而作出的“同意”接受某种损害结果的意思表示,不能认定为受害人的同意。 　　(三)受害人的同意必须以明示的或者默示的方式作出。关于受害人的同意应以何种方式作出,各国法律规定不同。在法国民法中,受害人必须作出明确的同意承担损害结果的表示,才能使加害人免除民事责任。因为在默示的情形下,受害人一般只是意识到并实际上承担了风险,但并不希望损害结果的发生,受害人是有过错的,但并不能以此完全免除加害人的民事责任。所以不能根据推定方式来判断受害人已经同意。在德国民法和普通法中,受害人的同意可以是以明示的方式作出,也可以是以默示的方式作出。如果采用明示的方式,受害人可以通过单方面的声明,亦可以采取免责条款的形式。如果采用默示的方式,“只有在极其特殊的情况下才能推定受害人的同意,如对一个失去知觉的病人实施某种必要的手术。” [4]这时,要特别注意与受害人的预期区别开来。受害人的预期是指损害本在预料之中,而受害人仍趋就之。如受害人明知有烟煤之害,而仍移住其地,结果遭受损害。这种情形虽为被害人所预期,但不能说是同意,所以不能阻却违法,受害人仍有损害赔偿请求权。 　　(四)受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出。如果受害人事前没有同意,事后即使予以承认,亦不阻却违法,这时受害人抛弃的是损害赔偿请求权。正因为如此,受害人的同意与损害赔偿请求权的抛弃不同。受害人的同意在侵害行为实行之前可以撤回,一经撤回,即与不同意相同,不得再为侵害行为;而损害赔偿请求权的抛弃不得撤回,受害人一经作出抛弃的表示,即失去该请求权。 　　(五)受害人的同意不得违反法律和违背社会公德。受害人的同意,通常有两种情况:一是受害人请求加害人对其实施某种侵害行为,如病人请求医生切除其病灶;二是受害人接受危险和危险将要造成的损害,如拳击运动员对可能遭受的伤害之同意 [5]。无论哪一种情况,都必须遵守法律和尊重社会公德,违反法律和违背社会公德的同意不能阻却违法。如加害人经受害人的同意而将其杀害,由于杀人行为在刑法上属于犯罪,因而这种同意无效。 　　(六)加害人主观上必须是善意。为防止加害人利用受害人的同意,一些国家的法律规定,当事人不得通过其协