民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义.docVIP

大 中 小 【访问量】1353 民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义（译） 张巍 （日）我妻荣 著 张巍 译 【学科分类】民法总则【写作年份】2002年 【正文】???? 民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义(1) ?? ?? 我妻荣 ?? ??一、中华民国18年（昭和4年）的3、4月间，民法总则编已交立法院审议，故立法院长胡汉民氏等欲继而着手起草债权编。对该编之起草亦欲仿总则编之例，先行确定其原则。然此际所遭遇的先决问题便是是否应于民法典外另设商法典，抑或遵循民商法合一之主义。斯事有关民法典编纂之全局，诚大问题也。于此，胡氏会同特别委员林森氏等，历经种种商议检讨，终于同年3月，在第180次中央政治会议上提出议案，主张采用民商一典主义，举议云∶“与商事公司、保险、票据及海商等相关之法规，因其所具性质特殊，实无法并入民法典中者除外，余者悉数于民法典中规定之，则可防止法典条规之繁复，以效国民党民权民生之理念。”其时，为审查该议案之当否，会议另推戴传贤及王宠惠二氏为特别委员。既而于同年6月第183次会议上议决采纳上述各委员草就之《民商法合一提案审查报告书》。以下试将该报告书译出(2)。 ??（一） 沿革之原因 ??以商法为特别法典，独立于民法典之外者，盖肇始于法国路易十四之时。其时恰承阶级制度之嗣，各阶级无不具有其身分法，并结成特别之团体；商人亦形成商人之阶级，商法典自然应孕而生。故商法典独立于民法典之外者，盖出于历史上商人形成特殊阶级之事实也。然于我国，远溯至汉初以来，有关商贾之特别律法弛废已久，士农工商共属一法规制，于买卖、借贷等事，未有别民商而置者。而至清朝末叶，应分立民法典与商法典之议一时纷起；民国成立以来，此议亦行于一部。然此乃无视历史沿革之议也。本来即未形成特殊阶级之商人，兀自以差别对待，其理由究存何处？ ??（二） 社会进步之原因 ??若依反对民商法典统一论者之观点言，商法之规定乃为进步，民法之规定则为保守，是故将二者合并于同一法典中，实非便宜。但此种理由若于昔日，或堪言当，而至今日，社会万事，日新月异，如认法律确有需修正之处，理当即行改之，又何泥于民商合一与否哉？譬如英国，民商二典虽无分立，但公司法施行后亦屡屡改之。反之若德国，系采民商二典主义，而其商法典之修正发展远逊英国。由是，则立足法典性质上进步与否，而对民商法一典主义行赞否之论，实不得不谓失当。即便征之于各国学说，主张一典主义之大家亦是甚众，意大利之福沃方特、法兰西之塔勒鲁及德意志之德伦布鲁希(3)等为其著者。 ??（三） 世界交流发展之原因 ??反对民商法一典主义者或又有云∶商法之规定颇有国际性，反之，民法规定则多国内性，故从此等性质而言，合并二者于一法典中多有不便。然此亦不过囿于旧时见解之偏谬主张也。于如今国际交流自由且频繁之世，此等差别意义甚微。商事法规若更应具备世界大同之趋势者，立法者自得斟酌此特质而善为规定。如是，则因一典主义而将致商事法规立法权之运行受阻云云，亦为不当。 ??（四） 各国立法趋势之原因 ??意大利为商业发达最早之国家，而于今日，学说支持一典主义最力者亦是该国。又，英美二国可居世界商业之冠，然均未见有关商事之特别法典行世。瑞士亦然。及至俄国，其1893年之民法第一草案、1896年之民法第二草案、1906年之民法第三草案以及1907年之民法第四草案均将民商法内容合并其中。由是，则可见各国近年来立法主义之趋势。更兼鼓吹提倡此主义之学者日益增多。有鉴于此种风潮，民商合一主义实可谓世界性之立法新趋势也，我国不应反其道而独行。 ??（五） 人民平等观之原因 ??人民之法律地位应当平等，不可因其职业或行为之异同而受特别对待。若强以此等异同而一一制定特别法典，则非但难堪其繁，即便与人民平等之原则亦终相违背。 ??（六） 难以确定民商二典区分标准之原因 ??昔时各国商法以人为标准，凡与商人之行为有关之规定悉于商法典规定，例如1897年制定之德国商法典。然于法国，大革命以后，专为某一阶级制定一特别法典之事已非可行，故以行为作区别标准，凡有关商行为之规定尽皆编入商法典中。然而，若径行遵从此主义，则究竟应将何种行为定为商行为，实际上存在极难分别之情形。因此，即使我国设立商法典，为订定其标准亦必将面临更大之困难。 ??（七） 法典编纂体例之原因 ??各国商法典内容迥异，日本商法典分为总则、公司、商行为、票据及海商五编，而德国商法典却无票据编。至于法国商法典，则将破产法及商事法院组织法亦置于其中。可见体例之分歧颇多。因各国商法典对其所应规定之事项并无一定之范围，故纵欲编制独立明晰之商法典，关于体例亦必难免纷扰。若按法典之形编制，则应先行设立总则，以定共通之原则，而后确定纲目，以编制各编之规定。共通之原