BT合同是政府回购人与投资人之间就政府某项基础设施工程的投融资.docVIP

BT合同是政府回购人与投资人之间就政府某项基础设施工程的投融资、建设管理及施工等事宜而签订的合同。BT合同在我国法律中没有直接规定，在民事案由当中也没有这一类合同，而其在实践中又是存在的。因此，我们需要将其看懂，要用现行法律制度将其梳理清楚，否则就会脱离法律的保护和约束。下面根据BT合同的几种类型做一下法律分析： ㈠施工二次招标型——项目管理委托合同 BT投资方负责项目投融资及项目管理，BT合同签订后，投资方还要以建设方的名义对工程施工进行招标，选定施工承包企业，签订建设工程施工合同。其后，投资人全面履行作为建设方的工程建设管理工作，负责办理工程相关行政审批事项，工程外部施工条件协调，工程内部设计、施工、监理关系协调，并负责支付工程款项，工程完工后，政府回购人需要以回购款的形式支付投资方垫付的工程款项及合理回报。在此情况下，回购方与投资方之间实质上是一种建设工程项目管理的委托合同关系，投资方受托代行BT工程建设方职责，特别之处在于投资方需要向施工人垫付工程款。 ㈡直接施工型——垫资施工 就是政府回购方与投资方在BT合同中约定，投资方负责BT项目投融资及工程施工，工程竣工移交后，回购方按约定支付回购款。这实际上就是一种垫资施工的建设工程合同，其原因在于投资人在没有BT项目产权的情况下，一直履行工程施工方的义务，而没有获得工程预付款及进度款。 按照我国目前确定建设项目产权的做法，是按照项目申报人、建设用地使用权人及建设规划被许可人一致性的原则来确定项目产权的。在实践中，对于作为BT项目的政府基础设施工程，从项目申报立项开始，到申请建设用地规划，再到申办划拨土地，都是以政府相关部门的名义来进行的。因此，投资方根本就不可能获得BT项目的产权。既然没有产权，也就无“回购”之说了，就是一种竣工后一定期限再付工程款的行为。 ㈢施工同体型 就是BT投资方同时负责工程项目管理、投资及施工，简单说来BT投资方既当甲方又当乙方。这种模式的好处是政府省心，省去了工程项目施工管理的工作，全部交由投资方去完成。不好之处在于工程质量、工期、安全、造价等的监管全部交由投资方及监理方负责，容易出问题。 另外，根据建设部关于《培育和发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第㈣项规定：工程总承包企业可以接受业主委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应该与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。因此，施工同体型这种做法实际上是违反规定的。 ㈣垫资不是借款 另外，想说明一下投资方在BT合同中的投融资行为是否同时是一种借贷行为呢？我认为不是，理由有以下几点：1.合同款项不确定。借款合同的金额一般是很确定的，而在BT合同中的工程款项一般要到工程竣工结算后才能确定。2.借款人无款项支配权。如果把BT合同中的投融资行为视为一种借款行为，那作为借款人的回购人理应对合同款项有支配权；而实际上BT合同款项都是由投资方按合同支配，回购人并不经手的。3.投资方的投融资行为不能独立存在。投资方的投融资行为是基于投资方承担BT工程的项目管理及施工工作而产生的，若果没有这个基础也就不会有投资方的投融资行为；而如果是借款合同，那它是一种可以独立存在的合同关系。