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房屋转租效力探讨 ——兼议《合同法》的完善 内容提要 出租人将房屋租赁给承租人后承租人转租后容易发生纠纷。如承租人违约不付租金出租人要求收回房屋次承租人以转租无效为由拒付租金我国现行《合同法》未规定次承租人的抗辩权对转租的规定既不科学对次承租人也不公平。本文论证了租赁权的性质和立法上的不足提出完善立法的思路即赋予租赁权人以物权的保护方法给予租赁合同各当事人以平等保护。 关键词租赁转租效力完善 一、问题的提出 出租人甲将房屋出租给承租人乙乙又将房屋转租给丙后来乙违约未交房租甲遂要求解除租赁合同收回房屋丙听甲讲乙转租房屋未告诉甲丙遂诉至法院要求法院判令丙与乙之间的租赁合同无效不付租金并要求乙赔偿其损失。 本纠纷的处理关键在于对房屋转租行为效力的认定房屋转租是否需要出租人同意。我国现行法律对转租合同关注较少《合同法》第224条规定“承租人经出租人同意可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。第三人对租赁物造成损失的承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的出租人可以解除合同。”这一规定基本上没有涉及转承租人的权利义务给有关案件的审理流下了一定的法律漏洞。 本文提出的问题主要在于房屋转租是否需要房屋所有人的同意在房屋所有人不知道或不同意的情况下是否应认定转租合同无效要认清转租合同的效力需要先对租赁权的性质有正确的认识。 二、租赁权的性质 关于租赁权的性质有债权说、物权说和租赁权之物权化说三种 1、债权说。该说认为承租人对于租赁物使用收益的权利因租赁物的交付而取得此权利系从属于租赁权的权能并非如物权之直接支配标的物的独立的权利故租赁权是债权而非物权这一学说是罗马法以来的旧说认为租赁权无对抗第三人的效力此与罗马法上的“买卖破租赁”的思想一致。 2、物权说。该说认为租赁权应属于对物支配的一种物权因为租赁权是占有租赁物而为使用收益的支配权实为租赁权的本体至于承租人的其他权利不过是由此而发生的效果而已。 3、租赁权为物权性质的债权。该说认为租赁权仍属于债权但法律强化其效力使之物权化。其物权化的效力包括以下四个方面 1对抗力。对抗力主要表现为在租赁关系存续期间承租人对于取得租赁物所有权或其他物权的人也能主张租赁权的成立和延续即“买卖不破租赁。” 2对于事实上侵害租赁权的第三人的效力。第三人事实上侵害租赁权时承租人得基于租赁权而请求损害赔偿和排除妨害。 3租赁权处分的可能性。此处指租赁权可以让与及转租的情形。租赁权的处分性逐渐被承认不再特别重视谁为承租人出租人使承租人得为使用收益的积极债务渐渐退化为消极的容忍的债务。 4租赁权的永续性。一般说来物权的存续期间较长债权存续期间较短而租赁权多为较长期间存续所以这也是租赁权物权化的表现。各国法律虽对于租赁权多有最长期间的限制但同时承认期间的更新。我国一些学者认为租赁合同在当事人之间既引起债权法律关系又引起物权法律关系即导致承租人获得物权性质的承租权和先买权。承租人依租赁合同可获得物权从而使出租人与承租人之间产生了物权法律关系。也有人提出在立法上应明确规定租赁权为物权。笔者认为租赁权尽管出现物权化的趋向但就一般而言其性质仍应为债权。从各国的立法规定看租赁在各国民法里始终被归为合同只是赋予不动产租赁权一定的物权效力即确立“不动产买卖不破租赁”的原则而对于动产则不适用因为动产买卖后须现实交付不能同时保持租赁行为而且如果也实行动产买卖不破租赁则不利于财产流通。综上所述租赁权性质上是一种物权化的债权即本质为债权具有某些物权特征。 确认租赁权可以具有物权效力不是所有的租赁权都有物权效力只有符合“能够直接支配物”这一条件的租赁权才是具有物权效力的租赁权。也就是说只有取得并且维持着占有的租赁权才是一种物权没有取得或已经失去了占有的租赁权不是物权。因为占有是租赁可以直接支配物的原因在租赁合同签定后、承租人取得占有前承租人拥有请求出租人转移租赁物占有的权利只有在真正获得占有后承租人才直接支配标的物这时的租赁权才符合物权的要求。 三、转租合同效力辨析 租赁合同的出租人是负有将租赁物交付对方使用收益的一方当事人。出租人一般应为出租标的物的所有人但不以所有人为限。凡对标的物享有合法的使用收益权的人原则上均可为出租人有权将其使用的标的物转由他人使用。但是法律规定须经所有人同意的合法使用人出租财产的须经所有人的同意。以自己无权出租的他人之物出租的租赁合同可以有效但由于合同不能履行出租人应负债务不履行的责任这属于出租人的权利瑕疵担保问题。承租人是否可以出租人不是财产