表面的构成要件要素 张明楷.docVIP

论表面的构成要件要素 张明楷* 内容提要 刑法所规定的某些构成要件要素，并不为违法性、有责性提供根据，只是对犯罪分类起作用，这类要素属于表面的构成要件要素；合理确定表面的构成要件要素，对于理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件，具有重要意义；承认表面的构成要件要素，并不违反罪刑法定原则。 关键词 表面 构成要件要素 意义 罪刑法定原则 一、表面的构成要件要素的概念 不管采取何种犯罪论体系，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实，此即违法性；其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难，此即有责性。德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的犯罪成立理论体系。这种三阶层体系“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴。”依照Hans Welzel的看法，将不法与责任作为构筑刑法体系的材料，是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；按照Wilfried Küper的观点，发现不法与责任是刑法解释学的重大成就而无法再走回头路。 犯罪的违法性与有责性，与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。在实行依法治国的时代，值得科处刑罚的行为，必须限于刑法明文规定的行为。司法工作人员不能离开刑法的规定认定行为的违法性与有责性。刑法将违法且有责的行为类型化，何种行为违法、具备何种要素时才有责，需要根据刑法的规定（犯罪构成要件）判断。在此意义上说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。 构成要件是违法类型、还是违法有责类型，在刑法理论上存在争议。如果认为构成要件是违法类型，那么，构成要件要素就是表明违法性的要素；如若认为构成要件是违法有责类型，那么，一部分构成要件要素是表明违法性的要素，另一部分要素是表明有责性的要素。因为刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为；立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。“如果没有价值选择，人是不可能写出犯罪构成要件的，否则我们无法解释，为什么人要把‘杀人’写成一个犯罪的构成要件，为什么不把‘吃饭’或‘散步’写成一个犯罪的构成要件。”正如德国学者Roxin所基于上述理由，构成要件要素，都是为刑罚处罚提供根据的要素。如果行为不具备这些要素，就表明缺乏处罚根据，因而不构成犯罪。 但是，倘若仔细研究刑法关于构成要件要素的规定，就会发现，刑法明文规定的某些要素并不是为了给违法性、有责性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）的界限。这种构成要件要素称为“表面的构成要件要素”或“虚假的构成要件要素”，也可以称为分界要素。从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素；从诉讼法的角度而言，表面的构成要件要素是不需要证明的要素。 例如，刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“尚未造成严重后果”显然不是为违法性、有责性提供根据的要素，更非表明“倘若造成严重后果”便不构成犯罪之意，仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于第115条规定的违法程度（故法定刑有区别），因而属于表面的构成要件要素。 又如，刑法第270条第1款规定了委托物侵占的构成要件与法定刑，第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”倘若将该款所规定的构成要件改写为“将他人的物非法占为己有，数额较大，拒不交出”，其违法性、有责性不仅没有减少，反而会增加。那么，刑法第270第2款为什么要将行为对象限定为遗忘物与埋藏物呢？这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占的对象是受委托而占有的他人财物，剩下的便是侵占脱离占有物了。换言之，刑法第270第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了与委托物侵占相区分。“遗忘”物、“埋藏”物这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素。 再如，根据刑法第153条的规定，只有“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的货物、物品的，才成立走私普通货物、物品罪。虽然黄金、白银等贵重金属属于刑法第151条规定的货物、物品，但这并不意味着走私贵重金属的行为不可能构成刑法第153条规定的犯罪。例如，走私贵重金属入境的，以及误将贵重金属