张浠娟外观设计专利的无效审查与侵权判定中的相同相近似理论探讨.doc

外观设计专利的无效审查与侵权判定中的相同相近似理论探讨 ——外观设计专利的无效审查与侵权判定中如何判断相同相近似 福建泉州专利律师 张浠娟 【摘要】 美国在外观设计专利制度之外还建立了商业外观制度，刘渊明在《浅谈美国商业外观法律制度》中，结合美国法院判例精神阐述商业外观受法律保护的条件“显著性、非功能性、混淆的可能性”。这两种制度并存表明外观设计专利制度存在一定的局限性，恰有一些问题是不能纳入外观设计专利的框架之内。彼山之玉可磨石，本文结合案例对外观设计专利的授权审查、无效审查和侵权判定的核心“相同或者相近似”展开说明。 中国外观设计专利制度 中国是将外观设计专利（以下简称外观专利）与发明、实用新型一起纳入专利法中作为一个体系，因此外观、发明、实用新型三者互有共通之处。外观专利的载体是工业产品，顾名思义是指工业产品在视觉上的观感，构成要素是形状、图案和色彩，这些要素最终融合为富有美感的工业应用，好比一位艺术家在工业产品上创作一件外观设计。 取得外观专利权需向国家专利局申请，经形式审查符合授权条件的即授予证书，并给予十年的保护。十年保持期内权利终止的，或者十年保护期届满之后，任何人均可自由使用此外观专利。 所谓形式审查主要是对申请时递交的图片、照片的清晰、对应与否进行审查，而外观专利的实质性审查是通过无效程序来体现的，即任何人认为授权专利不符专利法规定的可以向专利复审委员会（以下简称复审委）请求宣告此项专利无效，复审委作出维持专利权有效或者宣告专利权无效的审查决定，对审查决定不服的可提起行政诉讼。在这个意义上而言，外观专利权的取得属于登记制，先授权后实质审查。 通过复审委的“审查决定检索”窗口对无效理由进行初步检索，特别是查阅专利权无效行政案件，无效理由主要是依据《专利法》第9条和第23条，其内容可分为“权利冲突”和“专利性”这两类。复审委进行无效审查时，将外观专利与无效请求人提供的证据进行比对，存在以下情形之一的无效理由成立，外观专利权被宣告无效：一、权利冲突：是否为同样的外观设计即重复授权，或者是否与在先权冲突，在先权是指除了专利权之外的其他权利，例如著作权、商标权等。二、专利性：是否为现有设计，与现有设计或现有特征的组合相比是否有明显区别，与发明、实用新型的“三性”相对应，前者为所谓的“新颖性”审查，后者为所谓的“创造性”审查。 下面结合无效案例对上述无效理由进行反思： 1、比对对象：外观专利是针对工业产品所提出的，工业产品根据国际外观设计分类表进行分类，同类工业产品可以进行比对是毋庸置疑的，但是，一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？ 2、判断标准：外观专利与无效证据进行比对时，如何判断两者为相同或者相近似，进而得出属于同样的外观设计、与在先权冲突、属于现有设计、无明显区别？ 外观专利产品与其零部件 一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？无效的理由又是什么？ 【案例一】 国家知识产权局专利复审委员会等与深圳市某家具有限公司外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第554号 本专利 名称为：床(型号_HY-683)，专利号为：200730322152.4，国际分类号：06-02 无效证据1 外观专利名称为：床屏(樱花组合Q3-BP118)，专利号为：200730310859.3，国际分类号为：06-06 2010年1月15日，无效请求人针对“专利号为200730322152.4的床(型号_HY-683)”外观专利，以“专利号为200730310859.3的床屏(樱花组合Q3-BP118)”外观专利作为证据1，以两者属于同样的外观专利为由请求宣告本专利“床”无效。2011年4月26日，复审委作出第16406号审查决定，决定维持专利有效。无效请求人不服提起行政诉讼，北京一中院判决：撤销审查决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。复审委和专利权人不服提起上诉，2012年3月5日，北京高院受理，并于2012年7月16日作出判决：驳回上诉，维持原判。 本案的焦点在于：一、证据1“床屏”与本专利“床”能否进行比对，二、本专利“床”中除了床屏以外的其他部分是否对整体视觉效果产生显著影响。 复审委认为，首先，证据1和本专利的保护主题不同，证据1属于床屏和床尾结合的组件产品，而本专利是完整的床的外观设计，因此二者在选择外观设计专利的保护范围方面存在差别。其次，基于二者在前述选择保护范围方面上存在的差别，从而导致了二者的具体形状设计产生了明显的变化，尤其是有无特意设计的床体方面，再加上床屏上花形的花心凹凸程度变化以及布局变化等方面存在的差别，均使二者基于图片限定的外观设计的保护范围明显不同，二者不属于同样的发明创造。故复审委作出维持专利有效的决定。 北京一中院认为，第一，本专利“床”与证据1“床屏”，