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浅谈在香港特别行政区根据普通法进行调解的特色 张举能‘ 香港特别行政区沿用普通法。普通法并没有对调解作出特别规 定。撇开未来可能订立之规管法例不谈，普通法基本上是从合约法的 角度来理解调解的。根据合约法，调解是纠纷双方，协议透过第三者 (即调解人)进行谈判，以期达致双方同意之解决纠纷协议。以调解 人而言，他是参与纠纷双方订立调解协议的第三合约方，以调解人的 角色，尽力帮助双方达成和解协议。若双方经调解后达成和解协议， 则从合约法的角度，和解协议本身又是另一项具有法律效力的协议。 在实践方面，普通法对调解亦没有作出特别规定。换言之，调解 的程序和过程极富弹性，视乎调解人的惯常做法和当事人的协议而 定，这种弹性亦是调解的一大优点。 然而，不论调解的程序和过程变化有多大，也总不能偏离下列特 色和要点。 一、调解的自愿性 首先是调解的自愿性。调解是根据纠纷双方的协议进行的。根据 普通法，任何协议必须是自愿的，不能强迫，否则便可作废。原则上， 调解协议亦不例外(但下文另有说明)。经调解后，双方能否达成和 解协议亦必须按双方的意愿而定，不能强迫，这亦是合约法的基本精 神。《香港特别行政区基本法》第三十五条保证：香港居民有权“向 法院提起诉讼，故此，并不容许强制以调解取代争议双方的诉讼权 利。 然而，这并不表示法庭在实质审理诉讼之前，便无权要求争议双 ‘张举能：香港特另9行政区高等法院首席法官． 首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛论文汇编 方进行调解以尝试达至和解协议，若调解失败方才由法院审理。此举 与宪法赋予香港市民的诉讼权利并没有抵触。同理，宪法虽然赋予香 港市民诉讼权利，但并非不容许法庭采取积极手段，鼓励诉讼双方尝 试通过调解达成和解协议。当中包括：若任何一方在没有合理理由的 情况下，拒绝参与调解以尝试解决纠纷，则即使该方最终在诉讼中获 胜，法庭亦可酌情拒绝判予该方诉讼费用(根据普通法诉讼原则，胜 诉的一方一般可获判诉讼费用，由败诉的一方支付，但法庭亦可按实 际情况行使酌情权另作命令)。这样的做法与双方的诉讼权利并无抵 触。 换言之，虽然调解强调双方的自愿性，但在实践的层面，争议的 双方往往是在法庭直接或间接命令或“鼓励下才进行调解的。 当然，参与调解是一回事，最终能否达成和解协议又是另外一回 事。就后者而言，调解必须出于自愿性的说法，在实践的层面，亦完 全正确。经过调解后，双方能否达成和解协议完全取决于双方之意愿， 无论是法庭、调解人或其他第三者均无权、亦不应施予任何压力。就 法庭而言，只要双方(按法庭的命令或鼓励)进行调解，他们能否藉 调解达成和解协议，法庭不会深究。即使争议一方指称对方在调解过 程中并没有尽力尝试达成和解协议或不合理地拒绝接受和解提议，法 庭亦不会受理。从合约法的角度，无论是通过调解或者其他方式达成 的和解协议，均须出于自愿，当中并不存在合理或不合理的问题。此 外，法庭亦不愿意卷入是否有任何一方在调解过程中，不合理地拒绝 和解的争议，当中一个重要原因就是调解的必威体育官网网址性。 二、调解的必威体育官网网址性和不损害权责性 调解的必威体育官网网址性和不损害权责性是在普通法原则下调解的第二个 重要因素和特色。 从合约法的角度来看，调解协议的一个重要明文或暗示条款乃是 调解过程和内容必须完全必威体育官网网址。除非获争议双方同意，否则无论是任 现代司法制度下调解之应用 何一方或调解人均不能向外透露调解的过程和内容。如有违反，任何 一方均可向法庭申请强制令，禁止披露有关过程或内容。 基于这个考虑，调解都是私下进行的。同理，传媒亦不能就调解 过程和内容作出任何报导。这与诉讼完全不同(根据《香港人权法》 第十条之规定，市民有接受公正公开审问的权利，新闻界亦有旁听和 报导审判程序之自由。) 调解的过程和内容不单必威体育官网网址，争议双方在调解中透露的任何与案 有关的事情，以至所作出的任何提议，均以不损害其法律权责为原则 (without i prejudce)。换言之，除非争议双方同意，否则任何一 方均不可在日后向法庭或任何其他人披露己方或对方在早前的调解 过程中所透露的事情或作出的提议，以期在法律诉讼中影响对方的权 责。这样的限制不单对争议双方有约束力，对调解人亦同样有约束力。 以上的原则让双方能在调解过程