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代孕协议的法律效力及探视权的行使 2015-01-11周冕公司房地产法律服务公司房地产法律服务 公司房地产法律服务 微信号chinalawyer0311 功能介绍公司房地产法律服务公众平台，专注于公司法、合同管理、企业劳动关系管理，为企业构建基本的企业法律风险防范机制，以法律培训及法律顾问为手段，帮助企业控制风险，创造财富。 一、基本案情 原告姚某，女，1989年9月7日出生，汉族。 被告覃某，男，1965年12月25日出生，壮族。 2010年1月1日被告覃某作为代孕需求方甲方与乙方福来代孕网签订了《爱心代孕合作协议》，协议主要内容如下：1、甲乙双方是在完全自愿的基础上达成的代孕协议。乙方（以下简称代孕方）完全志愿为甲方代孕。协议期间，任何方不得在对方未发生违约的情况下中止协议约定内容，否则私自中止方属于违约。（注：乙方为代孕方的全权代理人）。2、本协议有效期为即日起至代孕方所生养的甲方亲生子（女）满月为止。最长期限为即日起17个月。如果一方违约或者需要承担协议规定的责任，有效期至违约方完全承担并履行其相关责任。3、代孕方在服务期间所生养的小孩必须是甲方的亲生子（女）。11、甲方付代孕方代孕报酬总额为16万元。17、双方一辈子永远不得有打探对方的一切关于真实身份资料的行为。28、受孕的方式：自然受孕（性生活受孕），只限于代孕妈妈每月排卵的那几天进行性生活。38、合约于2010年4月1日起开始生效。此外，双方还约定了违约责任。覃某、韦某分别作为甲方和乙方在合同书上签字。合同签订后，原告姚某经他人介绍认识了被告覃某并同居怀孕，原告姚某分别于2011年1月8日、2月11日、3月25日、4月14日及6月3日出具收条，收条记载收到被告覃某支付的代孕佣金及代孕补偿费共计18万元整，代孕佣金已结清，覃某、韦某签订的代孕协议自动终止。2011年5月25日原告姚某在桂林市妇女儿童医院生下儿子覃某某。2011年6月3日儿子出院后被被告覃某抱回家中，被告覃某拒绝原告姚某探望儿子，原告姚某遂于2011年9月26日向广西壮族自治区柳州市城中区人民法院提起诉讼，请求法院判决：一、被告覃某、原告姚某非婚生子覃某某归覃某抚养；二、被告覃某给原告姚某探望儿子覃某某每月一次，每次两天；三、诉讼费由被告覃某承担。 二、审判 本案在审理过程中，经广西壮族自治区柳州市城中区人民法院主持调解，双方当事人于二Ο一一年十一月八日自愿达成如下协议：一、原告姚某与被告覃某的非婚生小孩覃某某（男，2011年5月25日出生）由被告覃某抚养，抚养费由被告覃某自行承担；二、原告姚某每年探视覃某某三次，探视的时间和地点由双方自行协商。案件受理费300元（原告已预交），减半收取150元，由原告姚某承担75元，被告覃某承担75元。城中区人民法院据此制作了（2011）城中民一初字第838号民事调解书，对当事人达成的上述调解协议予以确认。 三、评析 （一）代孕协议的法律效力 本案双方当事人对第一项诉讼请求即孩子覃某某由被告覃某抚养，均无异议，但对第二项诉讼请求即原告姚某要求每月探视孩子覃某某一次、每次两天，双方则各执己见。争议的第一个焦点就是原告和被告签订的代孕协议是否具有法律效力。原告认为，代孕协议没有剥夺其探视权，即使有约定，因代孕协议违反法律规定也应认定为无效。被告覃某则认为，代孕协议约定小孩生下来后归被告抚养、监护，原告姚某自动放弃其探视权，该协议是当事人的真实意思表示，内容并没有违反法律禁止性的规定，应认定为合法有效，对双方均具有法律约束力。如何认定代孕协议的法律效力，就成为处理本案的关键。 首先，本案双方当事人签订的代孕协议因涉及有关身份关系，依照我国合同法第二条之规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，故不应适用我国合同法之规定,而应适用我国民法通则等其他法律的规定。 其次，本案代孕协议以合法形式掩盖非法目的，且内容违反法律和公序良俗，应认定为无效。 代孕是人类辅助生殖技术的一种，指运用现代医学技术和方法将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养。简言之，就是“借腹生子”，即妻子不生育，借用第三人代孕母亲的子宫怀孕并分娩子女。从上述代孕内涵的界定可知，典型的代孕主要有两种形式：一是用运用医学技术和方法将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，发育成胎儿直至分娩，生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩没有基因关系；二是运用人工方式将委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子怀孕者的体内以取代性交途径