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彩礼返还制度研究(二) 张学军 浙江工商大学法学院 教授 　　　　(三)“彩礼”与“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之间的关系 　　1.“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之解释 　　依据文意解释和历史解释的方法，“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼应做出以下解释：(1)“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼也是以立法者或准立法者将“聘娶婚之性质”确定为“买卖婚”为前提的。如果不将聘娶婚在性质上认定为买卖婚姻，“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼也就无从谈起。 　　(2)获得该项财物也是以“索取”而不是对方“主动”或“自愿”给予为前提的。《中华人民共和国婚姻法》(1950年4月13日)第2条规定，“……禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”最高法院《关于军人婚约和聘礼问题的复函》(1951年6月1日)明确指出，“如聘礼系由订婚人父母或男女双方基于自愿帮助或赠与”，则不属于“变相的买卖婚姻”;反之，如系“索取的财物”则属之。依据1979年《民事意见》之有关规定，“……男女主动互相赠与和赠送对方父母的财物……”与“女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物”具有根本区别。 　　(3)“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之获得者应是女方本人。1951年《聘金或聘礼处理的指示》第1条将“以索取对方一定的财物为结婚条件”认定为“变相的买卖婚姻”。它比较明确地暗示着“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之获得者是女方本人。而1979年《民事意见》认为，“女方”的“父母”也可以是获得者。这一规定不妥。其理由是：①它不符合“聘娶婚”的特征。“纯正的聘娶婚所异于现代志愿婚者，不过属于两族或两家之契约，非尽以男女两方之意志为主已耳。” [1]换言之，双方结婚是为当事人双方本人或其家长所不反对的。由于“纳采”(依据现代民法，在性质上应属附卜得吉兆为条件的同意)“问名”、“纳吉”(依据现代民法，在此时“婚约”已经成立)在先，而纳征(即交付聘财)在后，还由于“纳征”只不过起是否“许嫁”，即婚约是否成立的“证明”作用，因此聘财的交付其实是建立在合意基础之上的。只不过由于在聘娶婚中女家向男家“索取”了聘财，所以中国共产党领导的革命政权将其定性为“买卖婚姻”;由于在聘娶婚中存在“父母之命”， [2]所以又将其定性为“包办强迫婚姻”。而1979年《民事意见》却认为，只有“买卖婚姻”(即1951年《聘金或聘礼处理的指示》所称的“公开的买卖婚姻”)才是“第三者(包括父母)以索取大量财物为目的”的，才是“包办强迫”婚姻，而“借婚姻索取财物”(即1951年《聘金或聘礼处理的指示》所称的“变相的买卖婚姻”)是建立在“婚姻基本上自主自愿”基础之上的，显然违反了立法本意;②以“财物数额”为准划分“公开的买卖婚姻”和“变相的买卖婚姻”也不科学。1979年《民事意见》认为，如果财物数额是“大量”的，则构成“公开的买卖婚姻”;如果是“许多”的，则构成“变相的买卖婚姻”。由于从后果上看，国家对前者的责难程度要远高于对后者的，因此“大量”要比“许多”高。而在实践中，收买被拐卖的妇女成婚支出的费用要远远低于男家在正常订婚过程中支出的。 [3]③由于婚约在民事上没有法律效力，由于违反妇女意志的性行为构成强奸罪等原因，男方一般不会盲目地、冒险地向女方家给付大量钱财。因此，女方父母先“包办” [4]订婚、然后收取彩礼，如女孩不从则进行强迫恐怕也不多见。 　　2.“彩礼”与“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之间的关系 　　由于“彩礼”与“聘金”或“聘礼”只不过具有名称上的差别，因此女方获得的彩礼也就是女方获得的聘金或聘礼。由于女方获得的聘礼依据1951年《聘金或聘礼处理的指示》被认定为“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼，因此，“女方获得的彩礼”之法律性质也就是“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼。1984年《民事意见》第18条将“女方获得的彩礼”在内的财物统称为“借婚姻关系索取的财物”。 　　3.法律漏洞的补充 　　在离婚时“女方获得的彩礼”之返还问题上，1984年《民事意见》第18条和1993年《离婚时财产分割的意见》第19条第1款与《婚姻法解释(二)》第10条尽管总体上一致，但还是具有以下细微的区别：(1)返还的条件不同。前者是：①“结婚时间不长”;②“因索要财物造成对方生活困难”;后者是：①“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”;②“婚前给付并导致给付人生活困难的”。(2)返还的范围不同。前者只需“酌情返还”，后者没有这一限制。由于最高人民法院认为“女方获得的彩礼”和“借婚姻索取财物”系平面交叉关系，因此不能按照“新法优于旧法”的原则处理，从而构成了法律漏洞。 　　在此情况下，原则上应该适用《婚姻法解释(二)》第10条之规定。其理由是：(1)“结婚时间”长和不长忽视了“金钱式的彩礼”在财产形态上的转