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动产集合抵押制度及其施行 张圣 ? ??? 物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第一百八十九条规定；“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第一百九十六条规定：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形；(四)严重影响债权实现的其他情形。” ??? 上述条文规定于物权法第四编担保物权中的第十六章担保物权中，在担保法中并不曾见。这些规定首次于我国立法体系中确立了可以不特定财产作为抵押标的物。这是我国担保法律制度上的一次重大立法突破。在完善担保物权体系的同时，扩大了抵押财产的范围，并不影响企业的正常经营活动，可以弥补传统抵押之不足。新的制度的运行应当有与之相配套的完备的实施程序和成熟的理论。尤其是在物权法实施之初对于这些新条文的基本概况、设立程序、权利实现方式等实有必要加以了解。? ??? 按照目前通行的理解，物权法第一百八十一条所确立的抵押制度无论是制度内涵还是适用均参考了英美法上的浮动担保制度，因此，这一制度实际上就是动产的浮动抵押制度。笔者对此不敢苟同。应该说，该条所规定的抵押制度并不完全等同于动产的浮动抵押制度，它应该是一种动产集合抵押制度。 ??? 一、动产集合抵押制度与浮动担保制度的异同 ??? 一是设置抵押的主体范围不同。一般来说，浮动担保都将抵押人限制为商事企业法人。比如英国即规定浮动担保的抵押人需是注册公司。而按照我国物权法第一百八十一条的规定，企业、个体工商户、农村生产经营者都可以成为抵押人。而且对于农村生产经营者，不应单纯理解为农村承包经营户，还包括城市居民到农村进行农业活动，虽然没有取得农村承包经营户的资格，但其活动为农业活动，其身份也应认定为农村生产经营者。个体工商户、农村生产经营者不属于商法人的范围，而更类似于民商分立国家的商自然人。我国并未实行民商分立，因此物权法第一百八十一条所规定的主体与一般意义上的浮动担保主体有着极大的区别。当然这种区别必须结合立法目的加以讨论。物权法设定第一百八十一条的目的在于为我国极大数量存在的中小企业的借贷提供便利。在我国，有许多中小企业的生产条件都不乐观，有时虽然拥有比较好的发展项目或者手头上有大批量的定单却因为缺少流动资金无法满足原材料和运输、储存费用等必要投入，而其现时所拥有的厂房、设备等物品也无法向银行进行融资，因此，物权法第一百八十一条的目的旨在为处于这样困境的中小企业提供一种新的借贷便利，以将有的财产作为担保而获得所需的资金，而银行也会因该企业所具备的发展前景而放心出贷。但是对主体范围的扩大必然同时增大贷款方的风险。因为这些中小企业或个人的固有财产并无太大价值，在没有相应风险承担能力的情况下抵押人骗贷潜逃、恶意出卖财产等行为将对银行等抵押权人的权利造成严重侵害。 ??? 二是抵押的客体范围不同。抵押的客体范围不同是我国物权法第一百八十一条所确立的抵押与浮动担保的最根本区别。鉴于我国物权法本身以及破产法和民事诉讼法都未规定物权法第一百八十一条所确立的抵押的执行程序，因此在实践中是否比照浮动担保的执行程序运作是该规定能否在司法过程中收到实效的关键。浮动担保的客体一般包括了企业的所有财产，亦即动产、不动产、知识产权和债权等。而我国物权法第一百八十一条只将抵押的范围限制在生产设备、原材料、半成品、产品等动产，与浮动担保的客体相去甚远。浮动担保的范围包括企业的所有财产，因此担保权人实现其权利的同时必然导致该企业的终止。而我国物权法第一百八十一条规定的抵押客体限制在上述四种动产之中，致使可被执行的财产与抵押人的存续并无必然联系。因为动产被执行，但是不动产、无形财产却始终存在，如果抵押人周转情况良好，依然可以恢复生产经营。不同的执行后果自然需要不同的执行程序，因此实践中当以什么方式保障债权人的权利是当下面临的难题。 ??? 三是抵押的标的物是否特定不同。浮动担保其特点自然集中在“浮动”上。从一般意义上讲，我国物权法第一百八十一条的规定也符合了客体的浮动性，但在相对意义上却与一般浮动担保有所不同。传统上所说的浮动，指的是在抵押权实现之前，被抵押的财产始终处于不确定的状态，而只有当法律规定的情况发生时，被抵押权覆盖的