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第九章 法律方法与法律思维 第一节 法律方法与法律思维概述 一、法律方法的界定、地位和作用 方法，是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动。所谓法律方法，是指站在维护法治的立场上，法律职业共同体在法律适用的过程中所使用的，根据法律分析事实、解决纠纷的具有独特性的方法和技巧，或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。法律人在适用法律过程中，除了使用一些一般的方法以外，还需要使用一些特殊的、仅仅适用于法律领域的方法，这些方法统称法律方法。广义的法律方法包括法律思维方式、法律运用的各种技巧和一般的法律方法，狭义的法律方法仅指法律（解释）方法。独特的法律方法的掌握和运用是法律良好、有序运行的重要保障，同时也是法律职业区别于其他非法律职业的根本标志，是实现司法公正和效率的有力保证。 需要注意的是，法律方法和法学方法不能等同。近年来国内翻译出版的一些国外法学家的著作虽然命名为法学方法，但其实论述的却是法律方法，如拉伦茨的《法学方法论》实际上是关于法律方法的。法律方法和法学方法有一定的区别，（1）适用领域不同，法律方法着力于法律的应用，而法学方法注意应用于法学研究过程中。（2）研究对象不同。法学方法指的是法学家们用以研究法律现象的工具的总称，其研究对象为法律，法学方法是关于法律的一种元理论研究，不同的法学流派适用的方法往往不同。而法律方法则只是法律适用的技术手段，即法律生成与适用的方法。（3）解决的任务和实现的目的不同。法律方法是为了解决法律上的争端，最终解决纠纷。同时，法律方法还起到维系法律共同体的作用。法学方法则是为了对法律进行梳理，构建法学知识体系。（4）内容不同。法律方法包括法律的识别、解释、推理等方法。而法学方法主要包括价值分析、实证分析、社会调查、历史研究等方法。 [阅读资料] 庞德认为，有三种意义上的实在法，即法律秩序、权威性资料、和司法行政过程。对于权威性资料，他认为：“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想，即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和使用的一批权威性法令。当我们想到第二种意义上的法律时，大概会单纯的理解为一批法令。但是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务技术，都是具有同样权威的，也是同样重要的。其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中的两大法系。”在这里，庞德将法律推理和法律解释等技术性的东西归入为法律系统、法律传统的一个重要组成部分。 也有学者认为，法律方法在法理学中应当和法律本体论、法律认识论等处于同等重要的地位。“从一定意义上说，法律包括观念和技术两个方面。如果说法律观念是人们对法律性质、功能、目的德内心认识的话，那么法律技术则是人们使用法律使之发挥这些功能和实现这些目的的方法和技巧。法律的观念告诉人们，法律是什么和干什么的，即目的和功能何在；而法律的技术则回答怎样使法律实现其功能和目的。” 法律方法在实践中的作用主要表现在以下几个方面： 第一，法律方法能保证法律人沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题，较为准确地理解法律、解释法律和认定事实，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，在法律与个案之间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。 第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。法治的实现需要法律方法。律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法的运用使得法律问题的解决具有正当性和合法性。 第三，法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的适应复杂社会的功能。法律必须适应复杂多变的社会，这就要求法律具有“活”的因素。法律方法改变着我们对法律的机械认识，它使纸上的法律变为现实生活中的活法。法律方法可以有效克服法律规则的僵化性，缓解规则与事实之间的紧张关系，并且在此同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的安定性和预测性。 第四，法律方法是保障法律自治的重要手段。只有独特的法律方法才能够把法律人聚集并形成一定的科学共同体，形成特有的法律职业阶层。也正是这种较为独特的法律方法的研究和实践，使得法律职业阶层越来越具有专业性，越来越把这一法律阶层和其他社会阶层区分开来，促进一定法律传统和共同的法律价值观的形成，在一定程度上又保障了法律的自治。 二、法律方法的体系 关于法律方法的体系，学界还没有统一的见解，主要有三种观点： 一是以法律发现为龙头的方法体系，主张法律发现、法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证、法律推理等构成法律方法体系。这种理论奠基于以司法为中心的法律渊源理论，认为法律发现是指司法过程，法官针对个案发现法律必须与法源理论相结合才具有方法论