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单位与有职务身份者共同职务犯罪认定初探 刑法理论上一般将共同犯罪的主体限定在二个以上的自然人 之间 。对于自然人与单位主体的共同犯罪尤其是单位与有职务身 份者[1]共同职务犯罪问题，司法实践和理论界均关注较少。我国 刑法总则第二章第四节规定了单位犯罪的内容，结合刑法第八章 和第九章的规定，我国职务犯罪中存在的单位犯罪主要包括：第 387 条规定的单位受贿罪、第 391 条第 2 款规定的对单位行贿罪、 第 393 条规定的单位行贿罪、第 396 条规定的私分国有资产罪和 私分罚没财物罪、第 403 条第 2 款规定的滥用管理公司、证券职 权罪 。本文以刑法第八章和第九章为范围，初步探讨了单位与有 身份者共同职务犯罪问题，以期抛砖引玉。 一、一、单位与有身份者共同职务犯罪的特点单位与有身份者共同职务犯罪的特点 一一、、单位与有身份者共同职务犯罪的特点单位与有身份者共同职务犯罪的特点 单位与有身份者共同实施职务犯罪，是指一个或者数个具有 特定职务身份的人员与一个或者数个单位共同实行的职务犯罪 。 我国刑法第 30 条规定：法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 因此，对于单位犯罪的定罪和处罚应当遵循法律的明文规定，基 于此，有身份者与单位共同职务犯罪主要有三个特点： 第一、主体上的特殊。该种情形的职务共犯，必须要求一方 是单 、一方是具有特定职务身份者。如果是自然人为了犯罪而 成立单位后与有身份者实施犯罪的，或者公司、企业、事业单 设立后，以与有身份者共同实施职务犯罪为主要活动的，又或盗 用单位名义与有身份者共同实施职务犯罪，违法所得由实施犯罪 的个人私分的，则根据 《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具 体应用法律有关问题的解释》的相关规定，属于自然人共同犯罪 问题，对此定罪处罚，适用有关无身份者与有身份者共同犯罪的 一般处罚原则 。此外，根据修订后公司法的规定，司法实践中还 有一人有限责任公司的情形，对于由一个自然人投资设立的一人 有限责任公司是否符合单位犯罪的主体，应坚持实质审查的标准， 看自然人的财产是否能与一人有限责任公司的财产分离，如果二 者间能够分离，则从公司能独立承担责任的角度出发，可以认定 为单位犯罪主体，否则，只能以刑法上的个人论处。 第二、罪名上的特定。单位与有身份者成立共同犯罪，由于 刑法对单位犯罪的处罚有着特殊规定，故在二者的共同犯罪成立 范围上，只能限定在法律规定的单位应当负刑事责任的罪名范围 内，超出这一范围的，不存在单位与自然人的共同犯罪。[2]如果 有身份者利用单位实施单位依法并不负刑事责任的犯罪，由于被 利用的单位本身不构成犯罪，因此有身份者依照实行犯来处理， 此系刑法理论上的间接正犯情形，间接正犯是实行犯的一种，而 不是共犯的一种。[3]同理，如果单位利用有身份者实施自然人并 不构成的犯罪，则由于自然人本身并不构成此罪，对此也可以按 间接正犯来处理。 第三、量刑上的特别。单位与有身份者构成共同职务犯罪的 情况下，由于我国刑法对单位犯罪刑事责任的规定不同于自然人 犯罪的模式，主要以双罚制为主，对单位一般是判处罚金，对主 管人员或者直接责任人员的量刑幅度也相对单一，因此决定了对 有身份者与单位的量刑不能适用想象竞合、法条竞合等从一重论 处的原则，而应坚持分别量刑的原则。 二、二、单位与有身份者共同职单位与有身份者共同职务犯罪具体情形分析务犯罪具体情形分析 二二、、单位与有身份者共同职单位与有身份者共同职务犯罪具体情形分析务犯罪具体情形分析 根据上述对有身份者与单位主体构成共同职务犯罪的特点界 定，结合法律规定，我们又可以区分以下三种情形讨论： 1、法律规定自然人与单位构成同一罪名的共同犯罪情形 结合我国刑法第八章、第九章的规定，在有身份者与单位间 可以构成共同职务犯罪的罪名是受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与 单位行贿罪、对单位行贿罪和滥用管理公司、证券职权罪。[4]其 中对于单位与自然人均构成该罪的应该是对单位行贿罪和滥用管 理公司、证券职权罪。对于这二种犯罪，由于立法已作明文规定， 如果自然人与单位主体共同构成上述犯罪，则应坚持罪刑法定之 原则，在认定同一罪名的前提下，量刑上应依照法律的规定，对 单位或判处罚金或不处罚，对自然人和单位的主管人员或直接责 任人员则依照同样的量刑幅度进行处罚 。在认定自然人与单位主 体间的主从犯区分时，主要以自然人与单位中的主管人员或直接 责任人员的作用大小为区分主要标志。