9 法的要素.ppt

第九章 法的要素 一、法的要素与法的模式 二、法律规则 三、法律原则 四、法律概念 一、法的要素与法的模式 法的要素：构成法之整体的各个组成部分。 法的模式：解释法律由何种要素组成。 几种法的模式： 分析法学派奥斯丁：主权－命令－制裁 社会法学派庞德：律令－技术－理想 新分析法学派哈特：第一性规则－第二性规则 新自然法学派德沃金：规则－原则－政策 我国法理学界的通说：规则－原则－概念 （一）庞德：律令－技术－理想模式 法律由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的。 法律的“律令成分”本身又包括规则、原则、概念和标准。 法律的“技术成分”是指解释和适用法的规定、概念的方法和在权威性法的资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。 法律的“理想成分”是指公认的权威性法律理想，它归根结底反映了一定时空条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制之目的是什么的法律传统，并成为解释和适用法令的背景。 我们正在讲的这一意义上的法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令，并根据权威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和适用。”（庞德：《通过法律的社会控制》(中译本)，商务印书馆，1984年版，第23页） （二）哈特：第一性规则和第二性规则 哈特把法律视为由第一性规则和第二性规则两类要素结合而形成的规则体系。 第一性规则是设定义务的规则，它要求人们为或不为一定行为而不管他们愿意与否。 第二性规则是授予权利或权力的规则，它规定人们怎样形成、修改或取消第一性规则，或规定人们如何决定这些规则的作用范围、控制它们的实施。 第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则三种成分。 承认规则规定一条规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性； 改变规则授予个人和集团以权利或权力，使他们能够实行新的第一性规则或修改与取消旧的第一性规则，它能够消除单纯第一性规则的静态性； 审判规则授权个人或机关就一定情况下某一第一性规则是否已被违反，以及应处何种制裁，作出权威性决定，它能够消除单纯第一性规则的社会压力无效性。 在三种第二性规则中，承认规则是最重要的，它构成了法律制度的基础 。 哈特把第一性规则与第二性规则的结合当做理解法的概念的关键 。 （三）德沃金：规则－原则－政策 德沃金认为，哈特的规则模式论忽视了法律中的非规则成分，而实际上，当法律工作者就法律上的权利和义务进行辩论和推理时，特别是在那些疑难案件中，往往要借用规则以外的其他标准，这些标准主要就是原则和政策。 原则是有关平等关心、尊重主体权利的一种政治决定。 政策是旨在促进或保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定。 例如，反对种族歧视，主张少数民族享有平等的权利就是一项原则；而为加强国防而对飞机制造商提供政府补贴就是一项政策。 德沃金认为，在立法和司法中，政策和原则的作用是不同的，在立法中，一般地说，任何复杂的立法法案都需要考虑政策和原则两个因素；在司法中，则更多依靠原则而不是政策。 德沃金虽然主张原则也是法的一部分，但是他并不认为所有的原则都可以从严格意义上的法律文本中引用或推导出来，相反，有时原则直接来自道德或政治理论。 二、法律规则 （一）法律规则的含义 法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 《合同法》 第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 《消费者权益保护法》 第四十九条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 （二）法律规则的逻辑结构 假定条件 + 行为模式 + 法律后果 假定条件 法条举例： 《刑法》第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。（赌博罪） 其假定条件为： 行为人在当时已达到刑事责任年龄；也没有因患有某种精神疾病而处于不能辨认行为的社会意义的状态；行为人行为发生我国法律的管辖区域等。 行为模式 三种行为模式：可为、应为、勿为。 1、可为模式 《合同法》第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。 《社会保障法》第四条：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。 《婚姻法》第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 2、应为模式 《劳动法》第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日 《社会保障法》第十条：职工应当参加