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著作权损害赔偿制度比较研究 张今 以经济价值观为核心的英美版权法强调行使由作品产生的财产权利，以精神价值观 为指导的大陆法系著作权法提出著作人身权和财产权的并存，著作财产权显然是两大法 系的交汇和汇通之处。各国著作权法都为权利受到侵犯的著作权人和相关权利人提供了 详备的救济手段，其中以与金钱有关的救济内容最为详尽和突出，我国著作权法也不例 外，《著作权法》第四十八条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律 若干问题的解释》(以下简称著作权法司法解释)的相关规定确定了我国著作权法上的 侵权损害赔偿制度。本文采用比较法研究的方法，对我国著作财产权损害赔偿制度设计 进行检视，指出制度设计存在的不足并提出立法改进的意见。 一、实际损失和违法所得的关系 l、先后制还是选择制 以计算的方法来确定侵权入因侵权而应支付给版权人的金额是传统而富有逻辑的 设计，它允许权利人举证证明其因侵权所遭受的全部损失，允许侵权人举证证明应予以 区分的利润和应予以减除的费用，总之通过强调当事人的参与，它旨在实现最大限度的 程序正义和实体正义。各国著作权法无一例外地规定了以计算的方法确定赔偿额的地 位。著作权法第四十八条规定了确定著作权侵权损害的三种计算方法，权利人的损失； 侵权人的违法所得。适用这两种计算方法首先要解决的是如何处理好它们的关系，即有 无适用的先后顺序。依照此条规定的主旨，权利人只能在其实际损失无法计算的前提下， 才能请求人民法院适用侵权人的违法所得来计算侵权人应支付的赔偿金额，而无权在两 种计算方法中自由选择。换言之，在计算赔偿金额时，权利人的实际损失和侵权人违法 所得之间在适用上存在先后关系。 与《著作权法》的上述制度设计不同，其他大陆法系国家和地区的著作权法都规定 了权利人得自由选择实际损失或者违法所得为基础计算赔偿金额。如我国台湾地区著作 权法第八十八条规定“因故意或者过失不法侵害他人之著作财产或制版权者，负损害赔 偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。前项损害赔偿，被害人得依下列规定 择一请求：一、依民法第二百十六条之规定请求。(台湾地区民法第二百十六条规定： 损害赔偿，除法律另有规定或者契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益 为限。)二、请求侵害人因侵害行为所得之利益。”也就是说，权利人得就侵害人所造成 的损失，或是侵害人所获得的利益，二者之间，选择最有利的方式，请求赔偿金额。。与 我国台湾地区著作权法的上述规定相似，日本现行有效的著作权法第114条第(2)款 明确规定版权人、出版权人和邻接权人可依据侵权行为所得收益或是权利的行使应得到 。章忠信著《著作权法逐条释义’，台北，五南图书出版股份有限公司，2007年3月，第226页。 202 的金额，提起损害赔偿的请求。 上述两种关于侵权人赔偿金额计算基础的制度设计，先后制显然较之选择制为劣， 具体地说，先后制的适用将导致不符合公平正义和逻辑的情形发生。最高法院著作权法 司法解释第二十条第二、三款规定“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所 编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔 偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及 侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵 权所得利润的民事责任。根据该司法解释的规定，若侵权人有过错的，承担赔偿责任， 而侵权人无过错的，承担返还侵权所得利润的责任。在权利人的实际损失可以计算且数 额小于侵权人的侵权所得的具体案件中，适用著作权法第四十八条和上述司法解释的规 定将导致如下结果：侵权人无过错的，权利人可以获得侵权人返还的侵权所得利润，而 侵权人存在过错的(权利人有证据证明)，权利入反倒只能获得按照其实际损失来计算 的赔偿金额，而其实际损失在数额上明显小于侵权人的侵权所得利润。这样的结果显然 是荒谬和不公平的。鉴于要求无过错的侵权人返还其侵权所得利润的规定并无不妥，要 避免上述不符合逻辑的结果的发生，显然应改进我国著作权法第四十八条关于侵权人赔 偿金额计算基础的制度设计。 值得注意的是，我国的司法工作者已经认识到了将侵权人赔偿金额的计算基础限定 于先实际损失后违法所得的弊端，并尝试通过司法解释的形式对这种限定做一定改进， 如《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导