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劳动关系确认标准初探 陈鹏翔 摘要：本文通过辨析劳动合同、劳动用工及其与劳动关系的联系，透过劳动合同表象，分析劳动关 系复杂变异形态，提出以劳动用工代替传统的从属性标准作为劳动关系的确认标准．劳动关系自用工即劳 动交付处分之日起建立，劳动合同只是劳动关系存在的表面、初步的证据．劳动者身份的界定应以劳动用 工事实的确认为前提，劳动者身份是劳动用工事实的逻辑延伸，应当将劳动关系的确认交由裁判机构根据 劳动用工的核心特征结合个案实际情况作出判定． 关键词：劳动关系； 劳动合同； 劳动用工 一、引 言 《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法》)及其配套法规的实施将对我国劳动关系重 构以及社会文明进程产生广泛而深远的影响。 1993年8月1日《企业劳动争议处理条例》受案范围为“境内的企业与职工之间因履行劳动合同发生 的争议”，2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》受案范围新增“境内的用人单位与劳动者发生 的因确认劳动关系发生的争议”。2007年10月最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，将“确认劳动 关系纠纷”作为“劳动争议”部分的“劳动合同纠纷”的首要争议点。国际劳动大会审议各种工作关系时 在很大程度上也是以劳动关系为其参照点。∞ 可见，确认劳动关系是解决劳动者与用人单位劳动争议的基点，是处理其他劳动争议时需要解决的先 决问题。但是‘劳动合同法》及其实施条例均未对劳动关系作定义。而实践中又出现多种特殊劳动关系及 变异劳动关系形态，其中以商事合同的形式设计各种明确或隐蔽的三角雇佣关系，以掩盖其劳动合同实质， 规避劳动法义务的现象比较普遍。 二、劳动关系的法理分析 劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。劳动给付属于劳动关系的核心特征， 劳动关系是用人单位与劳动者本人之间因有偿劳动的提供与使用而产生的权利义务关系。 以往通说认为，劳动关系具有人身性、从属性、亲自履行性的特征∞。随着社会劳动组织变化发展， 劳动关系的这些特征正逐步弱化。例如秘鲁、芬兰存在亲属无偿补充履行@。劳动过程完成的时间和地点 比过去有所松动，如弹性工作制，销售人员外派各地代表处等。 劳动的提供与使用，自然产生劳动提供的对价。该对价通常包括两部分，基础部分和商定部分。基础 部分一般由劳动基准法规定，如最低工资标准，劳动保障待遇等；商定部分包括集体商定部分和个别商定 部分，集体合同之约定以及用人单位规章制度均可视为集体商定部分，适用于同一用人单位的全体劳动者， 个别商定部分体现于个体劳动合同的特别约定。 作者简介：陈鹏翔(1972．)，男，南京大学法学硕士，江苏友联律师事务所律师，主要研究方向劳动法学． ①国际劳工局：国际劳工大会第91届大会2003年第一版，报告五“雇佣关系的范围”，第5页。 ②董保华：社会法原论》，中国政法大学出版社，2001年4月第l版，第96页。 ⑧国际劳工局：国际劳工大会第9l届大会2003年第一版，报告五“雇佣关系的范围”，第28页． 253 劳动的提供与使刖应当遵循既定规则，包括集体合同约定、用人单位规章制度条文以及劳动合同个别 约定，即川人单位对劳动者的管理权限，或劳动者受用人单位制约的管理边界。各式各样的独立工作和自 营就业便超出了劳动关系的边界。 至丁．劳动关系存在过程中劳动的提供和使用方式，可以多样化灵活处理。当今，传统阶层是企业组织 之特质开始受剑严重挑战，尤其是经济的快速变迁，越来越多的企业须重新调整组织，减少层级，连带的 就是集权化的行政管制被扁平化。企业对员工控制的多样化形态正是在后工业化社会的今天劳动关系最主 要的挑战。越来越复杂的雇佣形态促使原来单纯的劳动关系日趋复杂化，劳动者受雇的形式各有不同，部 分劳动者对川人单位的依附性、隶属裂、受控制性较之从前有所减弱，但是并不会因此影响双方之间存在 宽容的实质上的劳动关系。山 三、劳动关系的表现形式——劳动合同 (一)劳动合同概述 劳动合同包括集体劳动合同和个体劳动合同，本文仅指其狭义范畴——个体劳动合同。劳动合同通常 有书面和口头之分，大多数主要国家认为劳动合同的表现形式并不重要