比较法视野下经营者集中事前咨询制度探究.pdfVIP

比较法视野下经营者集中事前咨询制度研究 ◇张 东+ 内容提要 本文简要梳理了国外经营者集中事前咨询制度的立法及运作， 就我国申报前商谈制度的规则构建及完善提供了若干建议，并探讨了其内在的 效率导向、民主转型及程序正义、权力制衡等法理基础。 关键词 事前咨询 申报前商谈规则构建 法理基础 一、问题的提出 contact)，指准备实施经营者集中的当事人在 事前咨询制度(pre．notification 正式提出申报之前，就其集中计划所涉及的事项、适用法律及申报信息等咨询反 垄断主管机关意见以使得集中得以顺利及时进行的制度。也称为事前磋商或申 报前商谈制度等。 事前咨询制度与事前申报制度是不同的制度。从广泛意义上说，事前咨询 程序可以视为事前申报程序的延伸，二者都是程序性制度，可以提高执法效率、 节约执法资源、降低集中当事人成本。但二者在发生时间、制度价值目的、主体 及法律后果等方面存在差异。 我国《经营者集中申报办法》(以下简称《办法》)第8条、《关于经营者集中 的申报指导意见》(以下简称《意见》)第1条引入了申报前商谈制度，细化了《反 垄断法》的相关规定，对于《反垄断法》的实施颇有指导意义，其积极意义值得肯 定，但也存在一定不足：一是立法技术方面，条文结构有待完善，“有关的必要文 件、资料”需界定；二是制度规定不完善，如对申报前商谈的法律性质、商谈机构 +张东，北京大学法学院经济法学专业2009级硕士研究生。本文系北京大学竞争法研究中心主任 肖江平老师负责的“经营者集中申报制度”研究课题的部分成果，感谢肖老师的悉心指导，受益良深，谨致 谢忱!当然文责自负。限于篇幅，将原文注释隐去。 比较法视野下经营者集中事前咨询制度研究355 设置、是否公开未予明确，另外申报前商谈的具体程序设计仍有待于细化。 为解决前述《办法》、《意见》的不足，本文从比较法的视角考察国外该制度 立法及实践运作，并结合我国现实提出完善建议；最后，作为进一步的分析，本文 拟对该制度的法理基础进行探讨。 二、事前咨询制度的比较法考察 (一)欧盟 在立法方面，欧盟关于执行《关于控制企业集中的(EC)第139／2004号理事 会条例》第802／2004号委员会条例(2004年4月713)前言第11款规定了“如 果申报人和参与拟议集中的其他当事人提出请求，欧洲委员会应当给予他们在 申报前非正式的、秘密的讨论拟议集中的机会”；欧共体委员会在“欧共体委员 会通告：关于用简易程序处理欧共体理事会4064／89号条例的特定类型集中”中 也作了规定。可见，欧盟在立法中规定了事前咨询制度，且可适用于普通申报程 序和简易程序。 Task 在实践运作中，“合并特别委员会”(MergerForce，MTF)作为欧盟委员 会具体负责企业集中规制事务的专门机构，非常欢迎相关当事人的咨询。可见， 欧盟设立了专门机构负责事前咨询事宜，事前咨询制度在欧盟经营者集中申报 中发挥着重要的作用。 MTF将会就经营者事前咨询表明其初步的并不具有约束力的观点。由此 也可看出，事前咨询制度在欧盟属于非正式、指导性质的非法定程序制度。 (二)美国 Antitrust 在立法方面，美国于1976年通过的“Hart．Scortt．Rodino Improve． menlof1976 Act”(HSR)创立了企业对于特定合并的合并前的强制申报程序，作 为《克莱顿法》新增加的第7A条，HSR要求合并各方在完成特定交易之前须向 联邦贸易委员会和司法部进行申报①，预先通知(反垄断机构)、提供所要求的信 息，并等待批准，从而建立起来了企业集中的事前申报制度。HSR鼓励公司提 前与反垄断机构就合并事宜进行磋商，寻求相应的调整以避免法律诉讼，这种调 整通常是实质性的。在其后的实践中，出现了相关的案例。 美国的事前