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论工程转包的认定及法律处理原则 【内容摘要】：本文主要通过对工程转包的定义及法律特征；工程转包的形态；工程转包的构成要件及工程转包与内部承包、劳务分包的区别及司法实践中任何认定工程转包来讨论司法实践中如何认定工程转包；同时结合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论对工程转包的处理原则。 【关键词】： 工程转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于如何认定工程转包以及如何区分工程转包与劳务分包、内部承包缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款如何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，在一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了规定，但在具体适用司法解释及对具体条款的理解上也不尽相同。 本文主要从工程转包的定义及法律特征；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。 一、工程转包的定义及法律特征 （一）工程转包的定义 关于工程转包的规定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》和《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”这是工程转包最早的官方定义。 （二）工程转包的法律特征 根据工程转包的定义并结合建设部体改法规司1996年颁发的《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的规定，笔者认为转包具有下列法律特征： 1．转包人不履行施工、管理、技术指导等建设工程合同的义务。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。 2．转包人与转承包人建立新的合同关系，转包后，转包人不履行原合同（指转包人与发包方签订的建设工程施工合同，下同）约定的全部承包义务，建设工程由转承包人完成。转承包人与发包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。 3．转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量对发包人承担责任，同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量对发包人承担连带责任。 二、工程转包的形态 工程转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类： 1.依据转包的方式及转承包人的人数，工程转包的形态可分为：直接转包与变相转包。所谓直接转包是指承包人将其承包的全部建筑工程直接转包给他人；所谓变相转包是指承包人将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人。直接转包与变相转包只是形式的不同，并无本质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的承包义务，而由转承包人实际完成。因此，承包人在承接工程后，如对该工程不派驻项目经理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属工程转包行为。 2.依据转包的次数，工程转包的形态可分为：一次转包与多次转包。所谓一次转包是指承包人承包建设工程后，不履行原合同中全部的承包义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以