10月9日 擅自发行股票案法律分析报告.docVIP

法律分析报告 本案当事人： 公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。被告单位：上海安基生物科技股份有限公司。 被告人：郑戈 一、本案的基本事实 2001年12月至2007年 8月期间，被告人郑戈在担任被告单位上海安基生物科技股份有限公司法定代表人期间，为给单位募集资金，经股东会同意后，在未经证券监管部门批准的情况下，通过委托中介公司和个人代理的形式向260余人转让安基公司自然人股权，以每股转让价格从 1．5元到4．2元不等，包括12种不同价格共计转让股票322万股，募集资金1109万余元，募集资金全部用于公司的经营活动。 二、本案的主要法律问题分析 从案件的基本事实来看，本案行为人可能构成擅自发行股票罪，《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第一百七十九条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。”因此本案的主要法律问题主要归辑如下： 1、安基公司和郑戈转让股权的行为是否属于公开发行股票，是否需要得到相关部门的批准 依《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》之规定，股份公司的股权表现形式就是股票，也包括未上市股份公司的股权。因此，这里的“发行股票”包括未上市公司转让股权。关于非上市公司的股权转让，法律对此亦有明确规定，国务院《转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》明确禁止非上市公司从事股权交易，除进行股权整体转让外，严禁代理和买卖非上市公司股票。《中华人民共和国证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。2006年底，国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准严禁变相公开发行股票，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。 依据上述法律的规定，安基公司未经批准向260余人发行股票322万股，已经成立公开发行，且未经批准的行为也违反了相关法律之规定。 2、安基公司和郑戈转让股份的数额是否已构成数额巨大或后果、情节严重 安基公司通过股权转让募集的资金达到了1109万元，已达到了数额巨大的后果。关于本案中部分受让人到股权托管中心托管并到工商部门备案的情节是否影响构成犯罪有待商榷。托管中心仅负责为股权转让双方办理过户登记手续，并向受让人发放托管卡，记载有股权名称、双方姓名、证件信息、转让份额、托管账号等信息，受让人凭托管卡号和账户密码，可以查询到个人持股情况及托管中心提供的公司相关信息。本案中，有157名受让人在购买股权后曾到股权托管中心进行登记领取托管卡，并被列入安基公司的股东名册且在工商部门备案。安基公司确认这157人具有公司股东的身份，但是，由于安基公司一直处于药物研发阶段，没有经营和销售行为，没有盈利分红，没有因重大事项召开过股东大会，因此这部分人没有参与公司经营管理和决策，实质上他们未能享受股东权利和履行股东义务。而且纵观整个案件，到托管中心登记的157人和未登记的106人，他们购买股权的动机和目的并不在于参与安基公司的经营管理，而是希望通过投资换取未来的利润。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案，并没有审核及监督义务，托管登记的形式，仅证实双方确有股权转让行为，但不能证明股权转让行为本身的合法与否。因此这一情节不影响本案的定性。 综合上述，安基公司和郑戈未经证监部门的批准，擅自公开发行股票，数额巨大，后果严重，构成了擅自发行股票罪。 三、关于刑法第179条的理解 1、不特定对象的认定 擅自发行股票罪要求发行的对象是不特定的，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认为属于不特定对象。本案中，被告单位安基公司委托中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销，不审查财产状况且没有人数限制，应当认定为向不特定对象转让股权。 2、转让股权的价格具有不特定性 合法的转让股权应由第三方对公司财务状况进行审计，结合审计结论、运营情况、公司拟上市后的预增利润等综合因素，由出让方确定统一合理的出让价格，报证券监管部门批准备案后向全社会公布。而本案中安基公司和郑戈以每股转让价格从 1．5元到4．2元不等，包括12种不同价格转让股权明显是不特定的价格。 3、采取公开的形式转让股权 公开发行由于面向社会公众且信息不对称，出让方需要借助中介