开放式基金及其法律问题(二).docVIP

开放式基金及其法律问题（二） 　　3、事异法易 　　在分析了开放式基金的特点、优势之后，我们不难理解市场对其所表现出的关切和欢迎，更何况中国证监会主席周小川有言在先，对于基金，要“超常规、创造性地发展”。然而，仅有官方的支持与民间的热情并不意味着就能把事办好，毕竟开放式基金在方方面面与以前的封闭式基金还存在差异，原有的法律规范也本就有待完善，封闭式基金在实践中所反映出的问题更需要在开放式基金正式运作之前，采取妥善措施加以解决，避免重蹈覆辙。因此，对开放式基金的监管以及相关法律问题的研究就显得十分重要和迫切，事实上全国政协经济委员会副主任、中国证监会前主席刘鸿儒所强调的基金发展应“从严监管、规范运作、稳步推进、大胆创新”，也正体现了这样的要求。 　　应该说，1997年11月国务院批准、证券委发布的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）已为开放式基金的发展预留了法律空间。《暂行办法》第6条明确规定：“基金发起人可以申请设立开放式基金，也可以申请设立封闭式基金。”此外，在第7、13、14、 26、55条也都针对开放式基金，做出了相应的规定。不过总的来看，这一法规涵盖面广、概括性强、规定得较粗，特别是对开放式基金的一些具体问题缺乏调整规范，适用上也存在缺陷。 　　2000年10月12日，证监会发布《开放式证券投资基金试行办法》（以下简称“试行办法”），进一步完善了开放式基金的法律体系，预示着基金业的试点将进入由封闭式逐步转向以开放式为主的新阶段。此外，管理层对待开放式基金的态度及相关考量，未来更高层次法律规范的走向，也可从《试行办法》中初窥端倪。以下笔者主要结合上述两部规定，就开放式基金所相关的一些法律问题略作探讨，并期待能得到方家指正。 　　（1）开放式基金单位的赎回 　　单位随时购赎、总数相应增减，是开放式基金的一个本质特征；明确赋予投资人请求赎回权，有助于消除其顾虑、鼓励其参与，调动积聚更多的公众闲散资金投入资本市场。事实上，《暂行办法》第29条第4项就规定了基金持有人享有“申购、赎回或者转让基金单位”的权利，同时第26条也规定“开放式基金管理人应当按照国家有关规定和基金契约的规定，及时、准确地办理基金的申购和赎回”，即从正反两个角度指明了基金持有人的这项权利。 　　不过，有学者担心将这样的规定适用于开放式基金，会增加其遭受大面积赎回而被迫清盘的危险，就像商业银行被“挤兑”而发生倒闭一样，因此建议对此作模糊化处理。有趣的是，在新出台的《试点办法》中也未直接明确地点到这项权利，“似乎表明”上述主张确已对管理层产生影响。对于这种认识，笔者持有异议。显而易见，《试点办法》没有说到，并不意味着《暂行办法》中规定的权利就被否定或淡化，正如《试点办法》第2条所规定：“…本办法未规定的，应当遵守《暂行办法》及其他有关规定”。 　　更重要的是，笔者以为上述考虑并不能作为相关规范有意避而不谈的理由。首先，从法律上看，即便是银行也不能因害怕“挤兑”而剥夺对存款人权利的保护，我国《商业银行法》第29条就明确规定了“取款自由”的原则。 　　其次，从性质上看，商业银行与开放式基金是两类不同性质的机构，“挤兑”与请求赎回不能同日而语。银行的资产主要是非流动性的资产，面临储户挤兑时容易发生流动性的困难。而且，银行对储户存款有利率方面的承诺，如果其投资发生重大损失，储户由于担心银行不能兑现自己的承诺，抢在其它储户之前获取支付也就成为他的一种“理性”行为。与此不同，开放式基金的资产绝大多数是流动性的，而且对投资者没有收益率方面的承诺，理论上讲应付投资者的赎回不存在兑付不了的问题，因此国外也将其称作“永不倒闭”的金融机构。 　　再有，从国外的实践来看，在一个较长时间段里，大盘上涨时开放式基金认购数量与赎回数量之差，始终大于大盘下跌时赎回数量与认购数量之差，即资金的流入量始终大于流出量，这也正是开放式基金被当作“股市长期供血者”的重要理由。 　　基于上述三个因素，我们认为对于请求赎回权，不仅不需要也不能够被淡化，相反还应在未来的《投资基金法》中给予进一步的明确。另外，这里还涉及到一个立法技术问题，现行《暂行办法》中的“基金持有人有权…赎回…基金单位”明显属于搭配不当，因为赎回基金单位者应为基金管理人，而不可能是基金持有人。无论将来立法是否引入“请求赎回权”的概念，现有的这一措辞都非得改正不可。 　　规定享有某项权利并不意味着就可以不受制约地任意行使。为降低开放式基金的风险暴露，法律可同时对请求赎回权的行使施加一定的限制，这在《试点办法》中体现得相当明显。针对投资人的赎回申请，《试点办法》规定了基金管理人得“拒绝接受”（第29条）、“延期办理”（第30条）、“暂停接受”（第31条）、“延缓支付”（第31条）、“经证监会批准暂停”（第32