以设立海外离岸公司方式进行风险投资的主要条款分析.docVIP

作者 吴东桓 东方华银律师事务所 本文完成于2007年4月 随着中国经济的高速发展，海外风险投资基金大量进入中国，这些基金一般以海外上市为基金最终退出方式，同时也出于避税以及便于股权操作的目的，较多采用以设立海外离岸公司（offshore company）方式进行风险投资操作，这些离岸公司一般注册在开曼（Cayman），英属维尔京群岛（BVI），百慕大群岛（Bermuda）等海外免税岛，由于这些地区一般属于英美普通法体系，其公司法非常灵活，对股份发行、股份性质、股东的权利义务等都可以进行约定。风险投资商们也形成了一套比较成熟的投资套路，本文就风险投资协议的主要条款进行简要的介绍。风险投资方拟订投资条款的出发点一般有以下四点：1、确保投资人对企业的股权及比例；2、监督/控制公司决策；3、投入资本保值和增值；4、较为优先的退出渠道。海外风险投资人投资企业一般需要准备和订立一系列文件，这些文件可能包括：股票购买协议、投资者权利协议、表决权协议、优先购买权（或参股权）协议等。这些协议中的主要条款会体现在一份谈判初期风险投资方与企业家订立的一份《条款清单》（Term Sheet）里。风险投资方一般以可转换优先股（convertible preferred share）的方式投资企业，可转换优先股是与普通股（common share） 相对应的，根据股东的协议，可转换优先股可以附带许多优惠的条款和条件，运作非常灵活和方便，并可以在风险投资方认为适当的时候（例如上市前）转化为普通股。风险投资方在拟定合同条款时，一般也是将自己作为可转换优先股的持有人来拟定的。主要条款介绍：防摊薄条款 （Anti-Dilution Protection）风险投资方投资企业之后，手里就只有优先股股票了，为了防止其手中的股票贬值，风险投资方一般会在投资协议中加入防摊薄条款。防摊薄条款主要可以分成两类，一类是在股权结构上防止股票价值被摊薄，另一类是在后续融资过程中防止股票价值被摊薄。一、结构性防摊薄条款（structural anti-dilution）指在公司股份发生 送红股、股份分割、合并等股份重组情况（stock dividends, stock splits, reverse splits, and other recapitalizations.）时，转股价格作相应调整。以下举例说明：优先股按照 $2 价格发行给投资人；初始转股价格（优先股转为普通股）为 $2;公司决定按照每一股拆分为4股的方式进行股份拆分；转股价格变更为 每股 $0.5；每1 份优先股可以转为 4 份普通股；[评价] 对于该条款是很普通的条款，也相对公平，一般企业家都能够接受。新股发行的优先权（right of first refusal）这是另一个不涉及价格计算的防摊薄条款，这个条款一般要求在企业在发行新的股票时，保证风险投资方能够获得至少与其原有股权比例相应的新股，以使其在企业中的股份比例不致因新股发行而降低。也可能包括在发生股票转让时，其具有按比例优先购买的权利。[评价]此条款也很常见，有些企业家会担心在日后转让股票给其他战略投资方时，风险投资方会以此干涉，对此担心，企业家可以对权利行使设置一些条件加以限制，例如要求优先股股东的持股比例不得少于某一标准，否则不能享受这个待遇，也可以按照互惠原则约定在风险投资方出售股份时，企业家也可以享受同比例购买的优先权。二、后续融资的防摊薄保护权（anti-dilution protection in Down Round）企业成长过程中，往往需要多次融资，但谁也无法保证每次融资时股票发行价格都是上涨的，风险投资方往往会担心由于后期融资股票价格低（Down Round）而导致自己手中的股票贬值，因此要求订立该条款加以保护。根据保护程度的不同，主要分为全部按后期融资的最低价格转股以及按股份的加权平均价格转股两种保护方式。（1）、全部按后期融资的最低价格转股（又称“棘轮条款“，英文为full-ratchet anti-dilution protection），该条款使得企业经营不利的风险很大程度上由企业家来承担了。举例来说，如果第一轮融资200万美元，按每份优先股1美元的初始价格共发行200万股优先股A。在第二轮融资时，由于企业发展不如预想中那么好，导致第二轮融资时优先股B的发行价跌为0.5美元，则根据该条款的规定，优先股A的转股价格也调整为0.5美元，则第一轮融资中风险投资方的投资额将可以转为400万股普通股，而不再是原来的200万股。（2）、按股份的加权平均价格转股（weighted average anti-dilution protecti