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第37章 法与文化 教学要点： 法与道德的关系；法与宗教的关系；法律文化的概念和特征；后现代法学的基本立场和观点。 教学时数： 2学时 阅读文本：哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》（增订版），梁治平译，中国政法大学2003年版；孙莉：《德治与法治正当性分析：兼及中国与东亚法文化传统之检省》，《中国社会科学》2002年第6期。 考核要求： 区分并理解法与道德、法与宗教的关系；识记法律文化的概念和特征；了解后现代法学的基本立场和观点。 教学内容： 第1节 法与传统 一、传统与法律传统 传统是某一地域范围内的人们经过长时间历史岁月的沉淀而形成的各种社会现象符号的复合体传统具有深厚的社会基础，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，因而与一个社会的有机体密布可分。 法律传统乃是从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神和文化。它的社会价值意义在于： （一）它具有凝聚的功能。民族法律文化心理，社会成员彼此的认同感 （二）法律传统也具有规范的功能。世代相传、约定俗成的习俗与惯例 （三）法律传统还具有评价的功能。伦理性评价标准 二、法律传统的历史合理性 一种法律传统之所以有其历史存在的合理性，原因之一就在于它是一定社会诸方面因素和条件的法权要求的体现，在这种传统中，凝聚了该社会人们调整行为与制度安排的丰富历史经验，因而具有历史合理性。沿袭下来的法律传统经受了历史的考验，反映了人类发展的历史必然规律，有着深厚的历史根基和心理认同。 三、西方法律传统1、法治传统 　　“法治”对于任何一个民族，任何一个国家，都不是从来就有的。而且就是我们一再称道的任何法治社会也不可能是纯粹的、绝对的法治社会。社会是由人治逐步发展而走向法治的。西方国家也是如此。只是人治向法治的转换过程中，法治是在哪一个时期定型，对这一点的界定是非常有意义的。它决定着一个民族或国家法治的起点和进程。西方从人治走向法治，法治得以基本定型是在古希腊时期。这一至今都 使人赞叹不已的辉煌时代所传递的法治思想仍然为后人细研。 首先受到法治恩惠的是古罗马。恩格斯曾说，古罗马征服了古希腊，但从某种意义上讲，却是古希腊征服了古罗马。恩格斯在此所说的古希腊对古罗马的征服只是指文化上的征服。法治作为古希腊文化，同样征服了古罗马。 通常，我们只对中世纪在神权至上，扼杀人性的方面对其进行批判，但是，如果冷静地观察那一段历史，特别是制度史，我们会发现，无论神权对理性的思想是如何地摧残，但是，法治精神仍然在那黑暗的时代里发出耀眼的光芒。就是神学家托马斯·阿奎那也认为，在神的理性的指引下，世俗的最高主权者无论是君主还是某个公共权力，都毫不例外地要受到法律的支配，他说：“按照上帝的判断，一个君王不能不受到法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”从西方的启蒙运动始，霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德、黑格尔、边沁、奥斯丁、韦伯、庞德等高举法治的火炬，通过几百年的传递，使法治逐步走向完善。 　　权利文化 　　将西方文化定格为权利文化，对我们理解西方的法律传统有着非常重要的意义。西方发达的权利文化是建立在发达的商品经济基础之上的。古希腊特别是古罗马的法律，完全是奴隶制商品经济的法律化；中世纪时期农业经济占主导地位，表现在法律上对罗马法的无知和倒退，这时由于特殊的原因，才保留了刑法民事化的传统和特色。中世纪后期，随着地中海重新回到欧洲人的手中，早期资本主义开始繁荣起来，罗马法也得以复兴和推广。自由资本主义时期商品经济的高度繁荣又加快了民法和商法的发展。在理论上，西方传统的法哲学和近代以前国家观念与权力的相对轻视，也促使了刑事的民事化。近代以来，由于商品经济的根本作用和权利文化的传统力量以及学术上的影响，个人权利的法律化仍然是法制中的主流。【美】伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，中国政法大学出版社2002年版