我国外贸代理缺陷及完善对策研究文献综述 - 副本.docxVIP

我国外贸代理的缺陷及完善对策研究0909111 36赵辉摘要：外贸代理制度自实行以来,在我国进出口贸易中发挥了不可替代的作用。但由于我国法律规范缺乏、外贸代理的内在运行机制不健全等诸多因素的影响,我国外贸代理制度不断暴露出自身的不足和缺陷,以致外贸代理目前在我国的推广十分受限。本文首先阐述了关于外贸代理制的概念及法律性质，之后分析了外国及国际公约关于代理的法律规定，然后具体分析了联合国国际货物销售代理公约，接着分析了我国外贸代理制的立法和实践窘境，并就此提出相关问题。关键词：外贸代理制；法律冲突；大陆法；英美法一、外贸代理制的概念及法律性质 何为外贸代理制? 目前, 中国在立法和理论上并没有明确的定义。实践中, 许多学者都是从《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 、《关于对外贸易代理制的暂行规定》以下简称《暂行规定》中关于一般代理和对外贸易代理的不同立法规定来理解外贸代理制的。因此, 大多数学者认为, 外贸代理制是指《暂行规定》中所指的那种外贸代理法律制度, 即有外贸经营权的公司、企业( 代理人) , 根据国内公司、企业( 本人) 的委托, 以代理人自己的名义办理进出口业务, 法律后果最终由国内公司、企业承担的一种法律制度。 以本人名义所进行的代理, 我国《民法通则》已有了明确的规定, “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为, 代理人在代理权限内, 以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为, 承担民事责任。”因此, 外贸公司企业对有外贸经营权的公司企业( 本人) 进行代理时, 本人才承担责任。目前我国仍有许多外贸公司企业没有外贸经营权, 实践中更多的外贸代理是以外贸公司自己的名义进行。这样, 如果代理人以自己的名义对有或无外贸经营权的公司、企业( 本人) 进行代理时, 本人如何承担责任呢? 《民法通则》对此则无规定。这是我国目前外贸代理制要解决的问题之一。这种外贸代理不同于《民法通则》中代理的法律特征在于: 第一, 外贸公司与外商签订合同时不是以国内企业的名义而是以外贸公司自己的名义; 外贸公司是作为当事人而不是代理人与外商建立法律关系, 即外贸公司必须对与外商签订的进出口合同承担法律责任。第二, 外贸公司与外商所签合同项下的权利义务最终通过外贸公司与国内企业之间的委托合同而由国内企业承担。这种外贸代理不同于《民法通则》中的代理, 从代理的种类上看类似于大陆法国家的间接代理和英美法国家的不公开本人身份的代理。外贸代理从本质上讲, 它属于民法一般代理的范畴。它具有民法上一般代理的特征。有关代理的立法, 在大陆法系民商合一的国家, 将其纳入民法典中; 在采取民商分立的国家则将其作为特殊的商事代理规定。由于外贸代理是具有涉外因素的代理, 具有特殊性, 除在代理不分内外立法的国家, 对外贸代理适用国内代理而不作特殊规定外, 许多国家在对外贸易立法中往往对外贸代理行业、外贸代理的主体及外贸代理范围和方式等作出特别的规定。如韩国《对外贸易法》对代理进口商品贸易规定了较代理出口商品贸易较高的条件。俄罗斯政府也对某些产品的进出口实行许可制, 无进出口权的国内企业应当通过专门的经营企业进出口这些产品。二、外国及国际公约关于代理的法律规定代理涉及三方当事人, 即本人、代理人和第三人。各国关于代理的含义基本相同, 但两大法系有关代理的规定存在较大的差异。国际社会也普遍重视代理的立法, 为了统一代理的规定, 罗马国家统一私法协会早于1935 年开始就组织各国专家起草《国际代理统一法》, 这方面最主要的表现是《国际货物销售代理公约》( 以下简称《销售代理公约》) 。( 一) 大陆法关于代理的法律规定大陆法严格区分委任和授权。委任是本人与代理人的内部关系, 而授权是代理人、本人与第三人的外部关系。内部关系的撤销或终止不影响外部关系的存在。大陆法根据代理人是以代表身份还是以其个人的名义同第三人签订合同, 把代理分为直接代理和间接代理。直接代理是指代理人在本人的授权范围内, 以本人的名义同第三人进行法律行为, 法律后果直接由本人承担的代理。代理人签订合同后即可退出, 对第三人不承担责任。间接代理, 亦称行纪。是指代理人以自己的名义但为本人利益而与第三人签订合同并享有合同的权利和义务。本人对第三人不承担责任, 除非行纪人已将合同项下的权利义务转让给本人, 否则本人不得直接向第三人主张合同中的权利, 第三人也不能直接向本人提出要求。日本、德国、瑞士和法国的商法均规定行纪人的权利义务有: 遵照委托人的指示行事; 应以普通商人的注意做好交易; 应尽心尽力保管好寄托的商品; 应将行纪交易行为所收取的商品交付委托人。行纪人有权请示委托人支付佣金和偿还行纪人垫付的费用。( 二) 英美法关于代理的法律规定英美法将代理分为三种: 第