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江苏社会科学 年第 期 法学研究 2011 5 论我国福利行政的程序完善 马海韵 内容提要 认为福利行政的程序是灵活的、弹性的，是自由裁量的领域的观点，是对西方行 政法学理论的一种误读。 福利行政程序的主要内容还是刚性的程序性规定，这一部分内容才是 福利行政程序的核心所在。从中国国情考虑，可以在《行政程序法》 中单设行政给付程序一节。在 立法内容上，应在启动程序、决定程序、听证程序、公开程序等方面进行有针对性的设计，引入依 职权启动程序、简易程序和事后听证等新型程序。 关键词 福利行政 行政程序 启动程序 决定程序 听证程序 公开程序 马海韵，南京工业大学法政学院法政学院公共事业管理系主任 210009 “自力负责”，转变为由社会力量来解决的 “团体负 一、何谓福利行政 责”，进而发展为由党和国家政治力量提供个人生存 福利行政又称给付行政，或者服务行政，它是侵 保障的“政治负责”。福斯多夫提出了一个独特的概 害行政或者秩序行政的对称。福利行政与侵害行政 念，即：生存照顾（DASEINSVVORSORGE）。个人生存 最大的区别在于，福利行政是通过供给、保障以及资 所必需而须取用己身之外的东西，任何提供这些取 助等方式使行政相对人获得某种利益，而侵害行政 用物者即为生存照顾。构成生存照顾的要件有两个： 则是通过处罚、征收等方式使行政相对人受到不利 其一是服务关系的双方性；其二是个人对此等服务 影响。 关系具有依赖性。政府负有广泛的向民众提供生存 福利行政最早是由德国教授福斯多夫在 《作为 照顾的义务，唯有如此，才可免于倾覆。人们的生存 给付主体的行政》（1938 年）中提出的。福氏认为，自 已经强烈地依赖于行政权力的生存照顾，个人已经 由人权思想、个人主义、私法自治以及契约自由这些 无法自行解决生活所需之事物。因而，行政权力必须 观念都已经过时，是令人无法忍受的过去时代（以扩 介入私人生活，认为国家干预愈少就愈好的时代已 张个人自由、限制国家权力为特征的自由主义法治 经一去不复返。个人生存已经和国家行政密切相关， 时代）的产物；随着时代的发展，人们不再依赖于传 而且还应该结合得更为紧密。人们依赖国家生存照 统的基本人权（自由权和财产权），而是依赖于新的 [1] 顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉 。“给付行 人权：经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的 政”从本质上可以解读为对行政本身负载目的的一 131 论我国福利行政的程序完善 次再设定。传统观点将行政的目的设定为切实的履 这是在法无明文规定和授权的情况下才可以的。如 行法定职能，贯彻实施法律法规，以维护社会基本秩 果法律有明文规定呢？那回答自然是：依法行政、依 序；“给付行政”则认为现代行政最主要的目的应该 法办事。那么从这个角度看，“福利行政的程序是灵 是对公民进行“生存照顾”。 活的、弹性的，是自由裁量的领域”的观点就是错误 当然，政府的“生存照顾”不是无边无际的，而是 的，至少是不全面的。因为福利行政程序不光只有 有明确范围的。从内