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传闻证据规则的理论与适用 　　郭山珉 　　[提要]：传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。简言之，即传闻证据一般不具有可采性。传闻证据规则是排除一种证明手段的规则，不是排除事实的规则。对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可借鉴的意义…… 　　我国学者在传闻证据与传来证据的关系上有个逐渐理解认识过程，早期有的学者认为传来证据就是传闻证据，还有的认为传来证据又称传闻证据，是原始证据的对称。在形式上二者有某些相似之处，但是，实质不同。一是含义不同，传来证据是大陆法系采用的一个概念，是指原始出处以外的其他来源获得的证据。而传闻证据是英美法系国家使用的一个概念。传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。二是判断标准不同。传来证据仅以证据是否是从第一来源直接获得的为标准。而传闻证据强调以法庭审判为中心，凡在法庭审判外提供的证言，均属传闻证据。三是证据的范围不同。传来证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。而传闻证据仅限于言词证据。四是运用规则不同。我国对于传来证据没有制定专门的证据规则，在司法实践中一般要求尽量收集和使用原始证据，在原始证据难以收集或者遭到破坏时 ，传来证据经过查证属实，也可以作为定案的根据。而传闻证据是排除规则，即法庭原则上应当排除传闻证据的使用，只在少数例外的情形下，才会被采信。 　　一、传闻、传闻证据、传闻证据规则的法律语义解析 　　传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”(据《高级汉语大词典》)，相当于“风闻，谣传，道听途说”(据《现代英汉词典》)。作为法律用语的传闻一词来源于英国判例法。“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”。当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解。 　　传闻证据，根据美国法学家华尔兹教授的的表述定义是指：“在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实是否真实的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为。” 依此定义，传闻证据应当包含这样三层意思：一是传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为。二是由在法庭上作证的证人以外的人作出的意思表示。三是作为证据被提出，以证明所主张事实的真实性。这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方。所以，要判断一项证据是否为传闻证据，一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么，是为了证明某人曾经说过这样的话，还是证明他所说的话是真实的。例如，证人在法庭上说：“2003 年11月15日，被告人对我说，‘上个星期我去上海出差了’。”如果证人提出该被告人曾经说过的话是用来证明被告人2003年11月15日前的一个星期确实在北京，那么它就属于传闻证据，如果他的转述这番话只是想证明被告人在2003年11月15日确实说过这样的话，它就不是传闻证据。再如，当证人的庭前供述和当庭陈述不一致的时候，庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据使用，目的是为了表明证人在先前的程序中曾经说过那样的话，而不是为了证明当庭的陈述为真，所以也不是传闻证据。可见，传闻证据有三个特点：(1)是以人的陈述为内容的陈述证据;(2)不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述;(3)是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。 　　传闻证据规则，又称传闻证据排除规则，其概念含义正如美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。 　　二、两大法系传闻证据规则之异同 　　英美法系认为传闻证据排除规则存在的理由在于传闻证据具有不可靠性，这是因为;第一传闻证据不是证明事实的最佳证据;第二传闻证据几乎都是未经宣誓作出的;第三陈述者如果不作为证人出庭作证，那么陈述者将无法接受交叉询问，因而法庭也无法证实该陈述的真实性。第四法官和陪审团将没有机会观察陈述者进行陈述时的举止。传闻证据由于缺少控辩双方的交叉询问，因此传闻证据存在虚假的风险更大。近来随着时代的发展，传闻证据的可靠性亦在不断提高，因此，许多学者对传闻证据规则提出了质疑，提出了缓和适用传闻证据规则的理论新动向。如美国哈拂大学内森教授认为，传闻证据规则是建立在两个假设基础之上的;一方面，公众对裁判的接受具有行为上的示范意义。因为，如果人们观察到被法律权威人士采用的程序是公正的，那么他们更愿意服从法律。另一方面，放弃证人出庭作证将会破坏公众对裁判的可接受性。