合同默示条款研究.pdfVIP

免费法律咨询3分钟100%回复 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 合同默示条款研究 一、默示条款的特征与类型 (一)明示条款与默示条款 英美合同法一般将合同条款分为明确的条款和隐含条款。明确的条款即明示条款，是当事人在 订立合同时协商拟定的条款，它构成合同基本的和主要的内容。按照违约责任和救济方式的不同， 明示条款可以分为合同条件、保证条款和中间条款三种类型。隐含条款也称默示条款，是指未经当 事人写入合同，却含有法律意义的合同条款。 我国民法继受了大陆法系的特点，学者们一般将合同条款分为主要条款和普通条款。 合同的主要条款是合同必须具备的条款，是确定当事人双方权利义务的基本依据，欠缺主要条 款，往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同而各异，但一般而 言，合同的标的、标的的质量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以 及违约责任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款，是合同主要条款以外的条款，它又可以 分为两种类型：一是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同 的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款;二是留待以后协商或根据具体情况加以确 定的条款。 我们这里所说的默示条款系指第一种类型的普通条款。 (二)默示条款的特征 从以上英美法与大陆法对合同条款的分类可以看出，合同的默示条款具有两个明显特征：一是 免费法律咨询3分钟100%回复 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 没有直接写入合同;二是没有经过当事人合意。然而简单套用这两个标准并不能真正将默示条款与 明示条款以及其他与合同有关的内容区分开来。 1.当事人的声明或保证。在英国合同法上，除了合同条款之外，还有所谓当事人的声明或保证 的概念。它指合同当事人在达成有约束力协议的谈判过程中，当事人一方提出某种声明或保证，以 使对方当事人确信该交易对其是有利的。在很多情形，虽然这种声明或保证是以书面形式提出的， 但并不是合同的明示条款。判断该项声明是合同的条款，还是仅仅是当事人的陈述，一般需要结合 合同订立的整体环境以及合同目的，综合考虑时间因素、重要性因素等。同时，当事人的声明或保 证在不构成合同明示条款的情况下，也不必然成为合同的默示条款。如果该项声明仅仅是在订立合 同之前或者订立合同过程中，一方当事人对某一事项的说明和解释，则它一般会被作为当事人的陈 述，不具有法律上的效力，也不能引起对合同之诉讼。 2.推断的条件和推释的条件。科宾将合同条件进一步区分为推断的条件和推释的条件，认为推 断的条件实质上是明示的条件，是基于当事人已就其内容达成一致的条件;而推释的条件则是指当 事人既未以明确的条款，又未通过使推论或推断成为可能的方法表达任何使之成为条件的意图，基 于公平正义的理由而起条件作用的事实和事件。显然，在科宾看来，只有推释的条件才是合同的默 示条款，而推断的条件本身即是合同明示的条款。在这里是否使用“条件”这个通常只与明示条款 相联系的名称已经不能有效地将明示条款和默示条款区分开来。 3.尚未确定的条款。尚未确定的条款属于合同的普通条款，它指在订立合同时没有协商或者虽 经协商但尚未确定，视具体情况以后加以确定的条款。它既未写入合同，也未经当事人合意，但它 并不是合同的默示条款。 免费法律咨询3分钟100%回复 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 基于以上分析，笔者认为，认定合同的默示条款，除了要考察其外部特征外，更重要的是要从 内容和功能方面加以把握。1.默示条款内容的确定性。默示条款虽然没有直接写入合同，但其内容 仍然是确定的，不允许当事人作任意解释。在很多情形，法律直接规定了合同的默示条款。比如在 买卖合同中，出卖人对其出售的商品应当具有所有权或者有权处分。即使当事人在合同中未就此