比较法的批判与重构.pptVIP

导论：比较法的批判与重构 一、比较法的批判 二、比较法的重构 一、比较法的批判 （一）比较法的概念：比较中心主义 “比较法是什么”是所有问题中的原点性、基石性问题 大部分比较法学家采取一种实用主义的态度； 但从实质上看，这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。 （二）对比较法学科角色的批判 （三）对比较法理论的批判 （四）对比较法方法论的批判 方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义： 首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。 其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。 第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。 第一章 比较法的概念 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 一、以往比较法概念的评析 二、本章提出的比较法概念 二、本章提出的比较法概念 二、本章提出的比较法概念 第二章 比较法的研究方法 比较研究方法 实地调查方法 其他研究方法 第一节 比较研究方法一、比较研究方法概述 无论何种比较活动，都包含着这样三个普遍的问题： 为何比较？——比较的目的问题 比较什么？——比较的对象问题 如何比较？——比较的技术问题 二、规范比较方法 两个基本观点： （1）法律是一个协调统一的规范体系，具有清晰的内部结构和外部界。 （2）法律规范存在于各种法律文本（如制定法、判例、宗教经典、学术著作）之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握。 三、功能比较方法 主张从法律制度的功能出发来理解和比较法律制度。 优点： 首先，它扩大了比较的范围。 其次，它有助于摆脱本国法律概念和法律思 维方式的束缚。 其三，功能比较有助于增强或提升比较法的实践功能。 四、文化比较方法 文化比较方法认为，比较法就是法律文化的比较。 与前两种比较方法相比，具有两个鲜明的特点 ： 首先，文化比较强调从内在参与者的立场理解外域法律文化。 其次，文化比较注重不同法律体系的文化差异。 第二节 实地调查方法 一、引进实地调查方法的必要性 纸面文献的研究，使比较法难以真正深入外国的法律制度和法律文化，难以真实再现外国人的法律生活和法律实践。 最典型的是我们对英美判例法的研究。 引进社会学、人类学的实地调查方 二、实地调查方法的运用 包括观察、访谈、问卷调查等具体方法 第三章 法律文明的多样性 法律文明多样性的表现形式 法律文明多样性的成因 第一节 法律文明多样性的表现形式 一、法律运作体制 二、法律渊源 （一）习惯法 1、习惯成为法律，主要有两条途径： （1）立法机关的认可。 （2）司法机关的认可。 2、与其他法律渊源相比，习惯法有其优点 3、习惯法也有其明显的局限性和缺陷 三、法律职业（特色） （一）英国法律职业 1、律师分为出庭律师和事务律师两类 2、法官、特别是高级法官享有相当高的地位和声望 （二）美国法律职业 美国联邦法院法官的选任 （三）德国法律职业 1、法学家的地位显赫 2、法官、检察官与律师之间壁垒森严，不能相互转换 四、法律技术和方法 法律技术、方法是一个法律系统不可或缺的构成要素，也是不同法律文化相互区别的重要方面。 法律技术、方法是法律人在解决各种实际法律问题的过程中创造和发展出来的，是法律人的实践理性和实践智慧的结晶。 法律技术、方法具有明显的民族性、文化性 五、法律的分类与结构 法律的分类与结构是一个直接影响法律如何制定、适用和研究的实质性问题。 （1）欧洲大陆法比较重视法律的分类问题，注意法律分类的逻辑性与合理性。 （2）英国法不太重视法律分类的合理性，而是更为看重法律分类的传统性 。 （3）伊斯兰法是从一个中心概念出发，然后假设各种不同的情况而提出不同的解决办法。 六、法律观念 根据逻辑上的先后顺序和位阶高低，法律观念大体上可划分出三个层次的观念体系 ： 首先是秩序观 其次是法律观 再次是法律运作观 从主体角度来分析，法律观念又可分为大众的法律观念和精英的法律观念 第二节 法律文明多样性的成