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浅析犯罪未遂特征 李月娥 陕西省广播电视大学新城分校 【内容摘要】犯罪未遂是我国刑法规定的故意犯罪的一种重要的未完成形态，其理论价值和实务意义突出。要深入研究犯罪未遂这一课题，对犯罪未遂特征的理解与分析尤为重要。本文从犯罪未遂形态的概念入手进行分析，首先肯定了我国关于犯罪未遂的概念是科学的。其次通过对我国刑法界目前存在的关于犯罪未遂形态的三个特征的各类观点进行剖析，进一步明确了关于犯罪未遂形态三个特征的科学涵义。 【关键字】犯罪未遂 着手 未得逞 犯罪未遂问题与故意犯罪的预备、中止、既遂形态相比，不仅内容最为复杂，而且居于与其他停止形态均密切相关联的核心地位，因而相比之下最有研究价值，如果认真研究解决了犯罪未遂形态的问题，则整个故意犯罪停止形态的问题基本上都迎刃而解了。主要两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂[1]此观点将犯罪构成要件的行为作了广义的理解，即认为犯罪构成客观要件的行为不仅为刑法分则所规定，而且也为刑法总则所规定。比如教唆犯，就是由刑法总则规定的具有完整犯罪构成要件的犯罪形态。由此看来，此观点有其存在的理由。但是由此观点衍生的一层含义即，将犯罪实行行为的着手理解为不仅是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为的开始，而且也是刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，则无以立足。比如预备犯符合刑法总则规定的关于犯罪构成客观要件的行为，但是犯罪的预备行为是实行前的行为，是一种非实行行为。因此，这种观点存在其不科学之处。 第二种观点认为，以实质的观点即从法益侵害的立场界定实行行为和认定着手。犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能将其规定为危险行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是实行行为的着手。[2]此观点有单纯强调着手的客观面而忽视其主观特征之嫌，违背了辩证唯物主义所揭示的行为受主观意志支配并反映主观意志的主客观相统一的科学原理。这似乎与德、日刑法理论中实质的客观说如出一辙，即仅站在客观主义的立场来判断犯罪实行的着手。这样难免将根本没有犯罪的故意和过失的行为或者仅仅属于过失的行为也视为故意犯罪的着手实行予以追究。正如日本学者西原春夫教授所指出的，“甲对着乙举枪，准备扣动扳机。从客观上来看，这正是杀人的实行行为的着手。但是，如果根据某些理由证实这一行为只是开玩笑，也就是说甲并没有杀意，那么谁也不能认为这一行为是实行的着手吧”。另外此观点对犯罪实行行为的理解未免过于狭隘，我们知道并非所有的为刑法分则所规定的犯罪实行行为都能够产生侵害法益的具体危险状态。比如牵连犯的实行行为中的手段行为和目的行为同为刑法分则规定的实行行为。牵连犯中，手段行为是为目的行为服务的，手段行为并不能够产生行为人所要实现的侵害法益之具体危险状态，而是目的行为。比如利用伪造武装部队公文、证件、印章的手段行为冒充军人招摇撞骗的情况便是如此。若按此观点的理解，那么伪造武装部队公文、证件、印章的手段行为应该被界定为犯罪预备行为。由此可见，“产生侵害法益的具体危险状态”作为犯罪着手明确的标准确实有些牵强附会，无法客观而准确地把握。可见，这种观点同样存在一定的不科学之处。 第三种观点认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。[1]比如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。此观点关于犯罪实行行为的着手体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备了主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备犯的意志。客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护