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关于建筑施工企业的几个主要法律问题及风险防范.ppt
北京市高朋律师事务所 顾增平律师 关于建筑施工企业的几个主要法律问题及风险防范 顾增平 律师 北京市高朋(扬州)律师事务所 一、阴阳合同(黑白合同) 1、概念 “阴阳合同”( 黑白合同),并非法律术语,是在《招标投标法》颁行(2000年1月1日)(《实施条例》2012年2月1日起实施)之后出现的一个名词。 “阳合同”是指建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点:经过合法的招投标程序;签订的合同内容必须与招投标文件实质性内容一致;该合同在建设工程管理部门备案。 “阴合同”是指双方为规避政府管理或建设方为压低造价、缩短工期等,私下签订的建设工程施工合同,未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。其与“阳合同”相对比,主要特点为:在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。 案例1、某一个房地产开发项目经过投标,某施工单位以5000万元中标,并且签订了建设工程施工合同,建设单位为了少交纳税金,与施工单位重签了一份合同并约定合同价款为4000万元,作为备案合同,进行了备案。但双方仍按中标的合同履行了各自的义务,后双方发生争执,究竟以哪份合同作为结算工程价款的依据。 评析:必须招投标;签订有中标合同;备案的并非中标合同;备案的合同背离招投标文件确定的5000万元;故仍应以5000万中标的合同作为结算工程价款的依据。 2、阴阳合同的法律后果 (1)必须招标投标的工程项目,阴阳合同的处理。 ①阴合同无效。 《招标投标法》第46条规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 《合同法》第52条规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 基于此,备案的中标合同应当与招标文件、投标文件一致,如阴合同条款与此时备案的阳合同条款相比,背离合同实质性内容,则该部分条款无效。 ②阳合同作为工程价款结算的依据。 最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 案例2、 南通某建筑集团有限公司与南京某实业有限公司就房地产开发项目工程签订有建设工程施工合同一份,合同约定工程造价暂定为1.2亿,最终按实审价确定工程总造价。双方同时按照招投标法的规定对该项目进行了招投标并签订有中标合同,中标合同确定工程造价计价方式为固定总价,总价为9000万,并对中标合同进行了备案。 合同履行过程中,南京某实业有限公司实际支付工程款8000万元,工程竣工后,南通某建筑集团有限公司向南京某实业有限公司报送的结算报告和结算资料,载明工程总造价为1.6亿元。后南通某建筑集团有限公司诉讼到法院要求南京某实业有限公司支付工程余款8000万元。 作为南京某实业有限公司的代理人,代理思路:①、必须招投标;②、查阅招投标文件;③、查阅备案的中标通知书、中标合同;④、提出以备案的中标合同(固定总价9000万元)作为结算工程价款的依据。⑤、经内部审核,工程总造价在1.06亿左右。 最终解决方案,考虑到变更、增加项目,以再支付1200万元调解结案。 (2)不是必须招投标且未通过招投标的工程项目或不是必须招投标但通过招投标的工程项目,即便双方进行了合同备案,如出现类似阴白合同的情况(二份合同),依据合同法的一般原则处理,可从双方的真实意思表示、签订时间、有无违反强制性规定等方面确定适用哪份合同有效。 3、如何应对阴阳合同,防范风险 ①、区分项目是否是必须强制招投标; ②、注意中标合同内容与招、投标文件的一致; ③、及时将签订的中标合同备案; ④、注意备案的中标合同与阴合同实质性内容条款的一致;如上述案例2中如在中标合同也明确为暂定价,则可防范按固定总价结算的风险; ⑤、阳合同的举证(到建设行政主管部门调阅)。 二、工期 1、概念 工期是指发包人承包人在协议书中约定,按总日历天数(包括法定节假日)计算的承包天数。(示范文本通用条款中1.14条) 2、工期的法律后果(主要是基于合同约定) 工期提前,奖励; 工期延误,支付违约金,赔偿损失。 案例3、扬州某建筑企业与扬州某有限公司签订建设工程施工合同,约定工程总造价500万,工期120天,逾期每天支付违约金10000元。竣工验收后,建设方长期不支付工程余款200万元,施工企业提起诉讼,要求支付工程款及相应的利息,后建设方
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