德日原因自由行为理论研究55041.pdfVIP

2007 年 04 月 ( ) Apr. 2007 内 蒙 古 民 族 大 学 学 报 社会科学版 第 33 卷 　第 2 期 　　　　　Journal of Inner Mongolia University for Nationalities ( Social Sciences) 　Vol. 33 No. 2 德日原因自由行为理论研究 牛　牛牛 (吉林大学 法学院 ,吉林 长春 130012) 　　〔摘 　要〕原因自由行为的现有理论成果可以说都存在于大陆法系的学说之中。所以本文通过介绍日本、 德国的各种学说 ,对国外现有理论进行分析 ,揭开原因自由行为的矛盾本质 ,进而指出 ,对原因行为和结果行 为的划分只是时间上的划分 ,作为刑法评价对象的只能是一个整体行为 , 由此观点出发展开自己的原因自由 行为理论。 〔关键词〕原因自由行为 ;责任 ;实行行为 ;责任能力 ( ) 〔中图分类号〕DF01 　 〔文献标识码〕A 　〔文章编号〕1671 - 0215 2007 02 - 0083 - 05 　　现在德、日等国关于刑法中原因自由行为存在多种学 的 ,对法益造成现实、直接危险的行为。这样看来所谓的原 说。除了作为通说的工具说之外 ,还有结果行为说、二元说 , 因行为不过是犯罪的预备阶段而已。 以及试图通过立法途径解决理论问题的立法说。为了更好 为了给原因行为成为实行行为找到理论根据 , 工具说 地理解现有理论的内涵 ,首先来看一下工具说之前的关于原 ( ) 或者称作间接正犯类推说、原因行为说 作为对原来理论的 因自由行为的理论发展过程。 发展被提了出来。 　　一、原因自由行为理论的发展历史 　　二、传统的通说 ———工具说 在责任主义确立以前 ,对于原因自由行为的可罚性并没 刑法学中一般认为 ,某一行为只有在同一时间符合刑法 有很多疑问。当时的意大利刑法学和德国普通法中都认可 规定的所有犯罪成立要件 ,才可能成立犯罪。而从责任主义 ( ) 对这种情况的处罚。并且从 19 世纪初端 特别法时代 ,德 出发 ,一个行为成为犯罪 ,不仅要求具有违法性而且还必须 国刑法学开始自觉地认为自己招致的无责任能力状态不能 具备有责性。违法性与有责性的评价是对行为人的行为本 〔1〕 免责 ,并以此为基础制定出很多特别立法。 但到 19 世纪 40 身以及这一行为中所反映的人格态度进行的一次性评价。 年代责任主义被日渐重视 ,作为责任主义的诸原则之一的行 在原因自由行为中 ,具有构成要件定型性的行为是在无责任 为与责任同时存在原则被一些法学家在理论中予以彻底地 能力状态下实施的 ,所以责任和行为在外形上就表现为一定 贯彻 ,从而得出了原因自由行为不可罚说。其主唱者萨维尼 的“分离”。工具说正是由此通过同间接正犯理论的类比 ,赋 在当时具有很高的学术影响力 ,故而不可罚说很快就占有了 予原因行为“实行行为性”,这种形式上的“分离”得以调和。 支配性的地位。