新时期法律规避效力探究毕业论文.doc

新时期法律规避效力探究 [摘要]：法律规避制度是国际私法中的一个古来制度，长期以来，大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则，而英美法系的国家对此则少有规定。冲突法发展至今，随着社会经济的进步，对于法律规避效力进行重新审视是为必要。本文尝试着对法律规避效力进行实证考究，法律规避效力的辨析，并结合新时期社会发展的要求，从而找到一条适宜我国的关于法律规避效力的立法抉择。 [关键词]：新时期,法律规避,效力辨析,立法抉择 1991年9月，长城公司为华长电子有限公司向兴业香港的5000万美元贷款提供了担保，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签定了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签字。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京市高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院认为担保合同无效，适用内地法律驳回请求。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，最后驳回上诉，维持原判。这是一起我国法院运用法律规避的相关规定处理的案件。判决作出即具有法律效力，关于案件的本身已经无讨论必要，但超越案件的其他内容的斟酌则显得必须。 一、法律规避行为的概述 （一）法律规避的概念及其由来 国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”， 是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。这一重要制度源于1878年法国最高法院对鲍富来蒙诉比贝斯柯一案的判决所确立。在该案中，法国王子鲍富来蒙的王妃原系比利时人，因与法国王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻不合而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与王子离婚而与罗马尼亚王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并归化为德国人，并在她取得德国国籍的次日，就在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求，并且这一请求很快也得到德国法院的确认，判决其与法国王子离婚。于是，她得以顺利的在德国柏林与比贝斯柯王子结婚。可是，在婚后，当她以德国人的身份回到法国时，鲍富来蒙王子向法国法院提起诉讼，要求法院判决上述离婚和再婚均属无效。法国法院经过审理认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法关于禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属于无效，其后的再婚也当然无效。[1]私法上关于法律规避的经典案例。其后，法学界开始逐渐关注并研究这种法律规避制度。应该说，这种关注并不仅仅是因为这个案件揭示了某一个永恒的真理，而是因为来自于案件所揭示的事实在我们现实生活中总是这样自觉和不自觉的演绎着，而法律作为一种制度应当对这种现象做出回应。在现实生活中，当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。这些都是法律规避行为。 （二）法律规避在国际私法中的性质 关于法律规避在国际私法上的性质目前学界认为主要分为传统观点和新观点 1 、传统观点。法律规避是欺诈行为 、逃法行为、违法行为。这种观点认为法律规避是行为人为了自己的某种特别的目的，故意改变某些条件，逃避自己本来应该使用的法律，而去适用对自己更有利的规则。在主观上，行为人有明显的规避故意，在客观上，实施了改变国际私法中规定的连结点的行为，最终造成一定损害，所以应当认定为欺诈。 2 、新观点。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为.[2]：这种新观点认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或