论破产和解制度若干问题.pdfVIP

中文摘要 物竞天择，适者生存，这是自然界演化的基本现状，而在人类社会发 展的历史上，也自始至终地贯穿着优胜劣汰的基本规则。对于经济领域竞 争中的失败，人们常常用“破产”一词来描述。具体指当事人在财务状况 方面出现了难以维持的困境，而不得不倾其所有以清偿债务。 在人类社会进入文明时代后，社会经济生活中广泛地存在的破产现象 自然成了法律规范的调整对象。这样，作为法律体系组成部分的破产法便 出现了。 破产法律制度从产生到发展至今，由简陋粗糙到具体完备，通过多方 面的变化体现出来的。如，在破产行为的可责性上，破产法经历了有罪破 产到无罪破产的转变；在破产人未清偿债务的处理上，破产法经历了由不 免责主义到免责主义的转变；在破产程序的启动方式上，其经历了非自愿 型破产到自愿型破产的转变；在破产程序的目标价值上，其经历了清算型 破产到预防性破产的转变等。这些变化每发生一次，破产这一概念的内涵 便相应的丰富一层，同时也标志着法律文明的一大进步。 尽管破产制度在其发展演变过程中经历了诸多方面的变化，但作为预 防破产发生的和解制度却依然存在，在破产法中占有重要地位，发挥着独 特作用。 本文拟从破产和解制度的历史沿革、基本理论和存在的一些问题入手， 从法学的角度进行较为相对系统、具体的分析与谈论。本文共计 6 章，3 万2千字左右，各章内容分述如下： 第一章：破产和解制度概述。1886 年，比利时首先制定了和解法创立 了和解制度，此后各国纷纷效仿制定了有关和解的法律制度。1986 年我国 大陆第一部破产法的产生，开启了我国破产和解立法的先河。1991 年《民 5 事诉讼法》的颁行使我国破产和解立法又向前迈出一步，初步形成了破产 和解制度体系。对于和解制度的法律性质，笔者则较为倾向于汤维建教授 “诉讼契约说”。诉讼契约是民事诉讼理论上的一个范畴，不同于民事契约， 尽管它也是诉讼程序中的双方当事人共同一致表示的结果，但其实质目的 不在于设立、变更或消灭民事实体法律关系，而在于通过它约束双方当事 人的诉讼行为，改变诉讼程序的发展方向。而针对和解程序中和解的申请 权，笔者亦倾向于由债务人直接向法院提出。对于破产申请的审理，我国 现行破产法只对破产宣告后和解申请的审理做了一些较为原则性的规定， 由于我国尚未建立破产宣告前的和解制度，因此对破产宣告前和解申请的 审理没有任何规定。 第二章：现行破产法中有关和解制度存在的主要问题及其解决。本章 试对和解制度中反映较为强烈的 4 个问题进行探讨。由于我国长期的双轨 制主要导致了和解申请权行使不一致，和解独立性得不到保障等问题。从 此次新破产法草案的修订来看，我国有望建立一般破产和解主义立法体制， 破产和解制度由于双轨制带来的问题诸如行政干预问题、债务人和解申请 权等问题也将逐步得到解决。对于不彻底的和解分离主义造成我国破产和 解制度功效的大打折扣，笔者建议设立和解前置主义，这将有助于消除不 彻底和解制度所带来的弊端。针对和解制度缺失监督人现象，新破产法草 案的专家们建议设立债权人委员会，笔者同时建议立法时能否考虑在债权 人委员会组成中必须有一定比例的职工代表 (对国有企业、集体企业而言) 或工会代表(对私营企业、外商投资企业而言)作为非正式成员来协助债权 人委员会监督和推动和解协议的完成和重整计划的实施，有出席债权人委 员会会议和发表参考性意见的权利，但不具有最终表决权。我国法院长期 以来在破产和解程序中的消极作用历来受到非议，笔者认为法院的角色固 然要更加积极，但同时笔者认为，矫枉不能过正。在和解程序中，应当始 终坚持当事人自愿原则。法院在破产和解中的作用只能是引导程序的进行， 6 而不是在破产和解中起主导作用。只能召集债权人会议，却不能主持和参 与破产和解协议的讨论和表决。否则，和解制度就失去了其特有的价值。 第三章：破产程序外和解制度的设立之探索。由于我国长期以来破产 程序外和解制度的缺失，造成我国和解制度较为单一，成本过高，效果并 不显著。而法院外和解制度以其程序的简易性、非公开性、高清偿率，大 大节省了程序费用，同时能够较好地起到预防破产的作用。笔者建议如果 我国设立法院外和解制度，一种可能的思路是：在符合一定条件的情况下， （比如人数或债权额相对多数的债权人的提