银行业从事场外衍生产品交易的风险管理之法律制度研究.pdfVIP

U 内容摘要 金融衍生产品市场是一个新兴的国际金融市场，在过去几十年间迅速发展， 期间曾经历多次危机事件和交易风波，引起了国际社会的广泛关注，一些国际 组织如巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会等纷纷提出加强对金融衍生工 具风险管理的重要性，并进行了研究和建立了多项监管对策和措施，更获得了 多国的采纳。近年来，金融衍生品交易于我国的金融市场崛起，由银行业经营 和进行有关金融衍生品交易的不断增多，更成为了热门的研究课题。 本文以「风险管理」为题，旨在探讨我国金融市场趋向稳健发展的条件和 方法。第一章第一部分先探讨「风险管理」的涵义，介绍了巴塞尔协议的背景 及巴塞尔委员会在操作风险管理方面的贡献；第二节是有关我国一般银行业的 风险管理法律制度基础研究，先从历史背景介绍了我国金融业实行「分业经营」 和「分业监管」的金融体制，及三大监管机构（中国银监会、中国证监会和中 国保监会）的职能。继而解释我国商业银行的监管法律体系，再阐述我国银行 「信息披露」的法律规定，以及操作风险管理的情况。至于持续性银行监管与 法律制度的安排，为加强银行业风险监管和功能监管的规则建设，银行监管机 构制定了「审慎经营规则」，并于2006 年先后制定《商业银行合规风险管理指 引》和《关于进一步加强案件风险防范工作的通知》；第三节把我国与香港一般 银行业风险管理法律制度作比较，在整体法律制度上，我国自 1995 年以来先后 颁布的《人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》和《证券法》，至2003 年实 施的《银行监督管理法》对于整个银行业体系及对于风险管理监管的法律制度 定立了全面原则和规定。 第二章为本文之核心内容。第一节阐述「金融衍生品」的定义及其所涵盖 的范围，再分析场外交易的金融衍生工具本质，以及其杠杆性、虚拟性和投机 性的特点。第二节探讨有关金融衍生工具的法律问题，分别从(1)金融衍生交易 契约的法律问题和(2)金融衍生交易市场监管的法律问题两个层面作分析。在我 国「分业监管」的政策下，在相关法律方面，目前尚未有专门调整金融衍生产 品市场的全国性法律。在现行法规中，与金融衍生产品紧密相关的法律法规主 1 要有《证券法》（2005 ）《期货交易管理条例）（2007 ）和《金融机构衍生产品交 易业务管理暂行办法》（2004 ），提出以「市场准入，内控机制」，风险管理，处 罚措施等各方面全面地对金融机构从事衍生产品交易进行管理。本文分析了金 融监管法定化的特点在于其强制性、程序性和透明性，并应基于公开、公正； 成本、效益；和合作性等原则以开展。为了推动银行监管法制理念的现代化， 便应把握三项重点：(i)公平和效益；(ii) 国际化；(iii)优化银行治理结构。 总括过往的经验，本人认为我国金融衍生工具法律监管的目标应定立于： (i)保证市场的有效性；(ii)维护市场的完整性；(iii)防止系统性风险和(iv)保护市 场参与者及客户的利益。第三节分析场外（OTC ）市场的监管，首先介绍世界 各国对场外交易市场监管的情况（包括国际互换与交易商协会发布的1992 ISDA 主协议，1994 年国际证监会组织发表的《场外衍生品交易进行风险及金融风险 控制机制》的要求和巴塞尔委员会于 1994 年发布的《衍生品风险管理指南》和 2006 年实施的《巴塞尔新资本协议》）。继而从各方面分析我国场外交易市场的 法律监管现况，包括：(1)虽然新修改的证券法对场外交易的合法地位予以法规 上的确定，但仍未有相应监管的配套规定和措施；(2)在监管上，以政府为主导 地位，证券协会和其它券商的自律监管不被重视；(3)法规和规则缺乏完善体系； (4)市场参与者的内控制度有待完善；(5)欠缺信息披露和市场透明度。我国银监 会于 2009 年 7 月 31 日发布的《关于进一步加强银行业金融机构与客户交易衍 生产品风险管理的通知》，对境内银行能否与境内机构客户从事衍生品交易加以 规范性的规制，还要求境内银行符合后续合规义务。对于金融衍生品的风险种 类，按巴塞尔委员会提出概括为六种的基本框架，包括(1) 市场风险；(2)信用风 险；(3)流动性风险；(4)交易风险；(5)运作风险；(6)法律风险。本文也分析交易 所市场和 OTC 市场的趋同，并分别从流动性风险和信用风险作分析。第四节是 有关金融衍生品在信息披露方面的要求，对于披露信息的内容、程序要求和保 障机制分析。第五节从重大金融损失案件分析金融衍