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资产业务法律风险 （二） 借款行为 二、债权 债的相对性：债只约束债权人与债务人，而与合同之外的其他第三人无涉，其它第三人不会承担违约责任。 例外：债权的效力及于第三人 1、合同的订立 合同的订立 要约——承诺：均实行到达主义 要约是希望和他人订立合同的意思表示（内容具体明确） 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 低风险业务未必低风险，不以盈利多少为标准 合同法司法解释（二） 第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第二条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 失之毫厘 谬之千里 低风险的案例 某支行：保留短信 德国银行的悲剧 司法解释：合理方式说明 第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 1、对免责或限责条款的特别提示 2、合同订立时提示 3、具体方式包括文字、符号、字体等特别标识 4、足以引起对方注意 5、提供方承担举证责任 没有说明的效力 第九条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第十条　提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 特别提示条款 特别提示： 本合同的所有条款由各方进行了充分的协商。银行已提请其他当事方特别注意有关免除或限制银行责任、银行单方拥有某些权利、增加其他当事方责任或限制其他当事方权利的条款，并对其作全面、准确的理解。银行已应其他当事方的要求对上述条款作出相应的说明。签约各方对本合同条款的理解完全一致。 2、合同的效力 效力待定——主体不合格（一） 条件：资格欠缺（行为能力、代理权、处分权） 效果：效力未定，取决于第三人的追认和特定事实发生 （1）限制行为能力人订立的合同： 1．限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康状况不相适应的行为 2．效果1：法定代理人的追认权 3．效果2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权 4．例外：纯获利益合同和零用钱合同有效 效力待定——主体不合格（二） （2）无权代理人订立的合同： 1．类型：无代理权、超越代理权、代理权终止后 2．效果1：被代理人的追认权 3．效果2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权 4．例外：对善意相对人的保护——表见代理 效力待定——主体不合格（三） （3）无权处分人订立的合同： 1．类型：出卖他人之物、共有人擅自出卖共有物、合同无效后的转让标的物 2．效果：处分权人的追认权和嗣后取得处分权 3．例外：善意相对人的特殊保护——善意取得 物权的善意取得：物权法106条 第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；　　（二）以合理的价格转让；　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 3、合同的保全 为什么需要保全？ 针对债务人的财产 消极减少，应增加未增加————代位权 积极减少，不应减少而减少———撤销权 债权保障机制： 违约责任——合同保全——合同担保 债的保全与债的担保的区别 代位权示意图 代位权的要件： 债权人甲 债务人乙 1、到期债权 2、非专属性 3、怠于行使，有害债权 次债务人丙 债权到期 风险提示：不仅仅关注债务人自身的财产，也要关注次债务人的财产