04-商行为.pptVIP

商行为 罗澍 西南民族大学法学院 一、商行为概述 A Survey of Commercial Juristic Act 商事行为的概念 (1)不同国家认定商行为的标准(大陆法系): 法国:主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,即根据行为的内容和形式进行判断； 德国:主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为; 日本:确定商行为的标准应当兼采主观和客观. (2)应该采取的标准:现代社会不应固守单一的理论,而应该走向兼容,即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。在确定时,应该以新商人主义立场为基础,兼采客观主义的理论。 (3)定义:商行为是商事主体依据自己的意志,为追求营利依法所实施的各种营业活动。 2. 商事行为的特点 (1)主体的商人性； (2)行为的法定性:其一有些特定行为由于法律规定成为商行为,任何人为之皆为商行为;其二,行为必须符合其经营业务的法律规定； (3)行为营利性:在实践中,判断行为是否具有营利目的,往往借助于法律推定规则，如“为实现一定经济目的” (4)行为的技术性:尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等,不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要严格按照操作规程进行； (5)规制的严格性:表现在方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等； (6)司法特殊性:多数国家设有特别司法机关予以审理 3. 商行为的分类 (1)依据行为人双方的主体资格：双方商行为与单方商行为 (2)依行为的客观性质和是否附加条件：绝对商行为和相对商行为 (3)在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同：基本商行为与附属商行为 (4)对商行的不同确认方式：纯然商行为与推定商行为 绝对商行为:该商行为是依行为的客观的商性质,并由商事法律规定,又称客观商行为,具有客观性和无条件性,而不以行为主体是商人和行为采用营业形式为要件.主要包括:1)投机买入并卖出2)投机卖出并买入:以动产和有价证券为对象3)交易所中的交易4)关于取得票据和其他商业证券的行为 相对商行为:即依行为主体的营利性,在营业上集团的反复的持续的行为,又称主观商行为,以主体是商人和行为采取营业形式为要件主要包括营业的商行为和附属商行为. 基本商行为:指在同一商事营业内,直接以营利性交易为内容的商行为 附属商行为:辅助商行为.指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容,但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为.(仓储,运送,广告,服务) 纯然商行为:依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为. 推定商行为:非纯然商行为,指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定,而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为.(非商人以营利为目的所从事的咨询服务,信息服务,间接代理等活动) 二、商行为的特殊规则 1、以缄默形式所为的意思表示 (1)“缄默视为承诺”规则。 （德国商法典） 注意构成要件：受要约人必须是为他人处理事务的商人；要约人与受要约人要有长期性连续性业务联系；要约的内容必须涉及要约人。 （2）商人对购买销售货物要约的缄默：一般说来不能视为同意,不过依诚实信用原则要约受领人有必要表示异议而没有表示异议的缄默视为同意:主要有两种情况:一是合同双方通过事先谈判；一 是合同双方素有商务往来具有明确约定或事实上有把缄默视为同意先例。 （3）对交易确认书的缄默：受领人没有提出异议, 视为同意交易确认书的合同内容。 2、商事留置权 (1)概念：指商事主体在双方商事行为的场合下,债权人为实现其债权,留置债务人所有物或有价证券的权利。 (2)构成要件 主体均商人:仅适用与双方商事行为的场合 债务已届清偿期:例外:1)涉及债务人财产的破产诉讼已被提出或债务人已停止支付债务的2)对债务人财产的强制执行未能生效的 留置标的物与被担保债权有一般关联性即可,并不要求两者间有直接的关联性. 3、关于商事代理 (1) 概念：指商事代理人以营利为目的,接受被代理人的委托,在一定的区域或处所代替被代理人同相对人建立商事法律关系,其法律后果直接归属于被代理人的商事行为。 (2) 特征: 商事代理只能来源于作为被代理人的商人的委托 商事代理的代理权行使人必须是依法成立的代理商而且代理权并不因本人死亡而消失 商事代理中不以显名为必要 商事代理人的权限要宽责任亦更为严格. 思考：商事代理与民事代理的异同。 商事代理民事代理 1、相同点： （1）都涉及到三方当事人和三方法律关系，即被代理人、代理人、第三人。他们相互之间的法律关系。（2）代理人在代理权限内所为的法律行为的后果均由被代理人承担。 2、不同点 （1）产生的根据不同；（2）代理的名义不同；（3）代理后果的归属方式不同；（4）代理人实施代理的目的不同；（